авторефераты диссертаций БЕСПЛАТНАЯ БИБЛИОТЕКА РОССИИ

КОНФЕРЕНЦИИ, КНИГИ, ПОСОБИЯ, НАУЧНЫЕ ИЗДАНИЯ

<< ГЛАВНАЯ
АГРОИНЖЕНЕРИЯ
АСТРОНОМИЯ
БЕЗОПАСНОСТЬ
БИОЛОГИЯ
ЗЕМЛЯ
ИНФОРМАТИКА
ИСКУССТВОВЕДЕНИЕ
ИСТОРИЯ
КУЛЬТУРОЛОГИЯ
МАШИНОСТРОЕНИЕ
МЕДИЦИНА
МЕТАЛЛУРГИЯ
МЕХАНИКА
ПЕДАГОГИКА
ПОЛИТИКА
ПРИБОРОСТРОЕНИЕ
ПРОДОВОЛЬСТВИЕ
ПСИХОЛОГИЯ
РАДИОТЕХНИКА
СЕЛЬСКОЕ ХОЗЯЙСТВО
СОЦИОЛОГИЯ
СТРОИТЕЛЬСТВО
ТЕХНИЧЕСКИЕ НАУКИ
ТРАНСПОРТ
ФАРМАЦЕВТИКА
ФИЗИКА
ФИЗИОЛОГИЯ
ФИЛОЛОГИЯ
ФИЛОСОФИЯ
ХИМИЯ
ЭКОНОМИКА
ЭЛЕКТРОТЕХНИКА
ЭНЕРГЕТИКА
ЮРИСПРУДЕНЦИЯ
ЯЗЫКОЗНАНИЕ
РАЗНОЕ
КОНТАКТЫ


Pages:   || 2 | 3 | 4 | 5 |
-- [ Страница 1 ] --

Институт законодательства и сравнительного правоведения

при Правительстве Российской Федерации

МЕТОДОЛОГИЯ

СРАВНИТЕЛЬНОГО

ПРАВОВЕДЕНИЯ

Материалы

научной конференции

(Москва, 5 декабря 2011 г.)

Москва

2012

УДК 340(082)

ББК 67я43

М54

Редакционная коллегия:

Ю.А. Тихомиров (ответственный редактор),

В.И. Лафитский, А.Я. Капустин Редакторы:

В.В. Иванчикова, Л.С. Колобова, М.Е. Черемисинова Одобрено на секции Ученого совета Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ Методология сравнительного правоведения: материалы кон М54 ференции (Москва, 5 декабря 2011 г.) / отв. редактор Ю.А. Ти хомиров. — М.: Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ, 2012. – 168 с.

ISBN 978-5-98209-127- В настоящем издании вниманию читателей представлены материалы научной конференции «Методология сравнительного правоведения», про веденной в Москве 5 декабря 2011 г. Институтом законодательства и срав нительного правоведения при Правительстве РФ. Статьи, вошедшие в данный сборник, посвящены общим методологическим вопросам, а также проблемам сравнительного анализа некоторых отраслей законодательства, новых институтов и законодательств в целом в рамках межгосударственных объединений.

Сборник будет интересен ученым, преподавателям, студентам и аспи рантам, а также работникам государственных и международных структур.

УДК 340(082) ББК 67я © Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве ISBN 978-5-98209-127-7 Российской Федерации, Institute of Legislation and Comparative Law under the Government of the Russian Federation METHODOLOGY OF COMPARATIVE LAW Materials of scientific conference (Moscow, December 5, 2011) Moscow Editorial Board:

Y.A. Tikhomirov (the editor-in-chief), V.I. Lafitsky, A.Y. Kapustin Editors:

V.V. Ivanchikova, L.S. Kolobova, M.Y. Cheremisinova Methodology of comparative law: materials of conference (Moscow, December 5, 2011) / the editor-in-chief Y.A. Tikhomirov. — M.:

The Institute of Legislation and Co mparative Law under the Government of the Russian Federation, 2012. – 168 p.



The book presents materials of the scientific conference «Methodology of comparative law» which has been held in Moscow by The Institute of Legislation and Comparative Law under the Go vernment of the Russian F ederation. The articles of the book are devoted to the general methodological questions, problems of the comparative analysis in some branches of legislation, new institutions and legislations as a whole within the frames of interstate associations.

The book is addressed to scientists, professors, students and post-graduate students, and also representatives of the state and international structures.

© The Institute of Legislation and Comparative Law under the Government of the Russian Federation, АВТОРСКИЙ КОЛЛЕКТИВ Бевеликова Н.М. — и.о. заведующего отделом восточноазиат ских правовых исследований ИЗиСП, кандидат юридиче ских наук;

Василевич Г.А. — зас луженный юрист Республики Белару сь, доктор юридических наук, профессор;

Кашкин С.Ю. — з аведующий к афедрой п рава Е вропейского Союза МГЮА им. О.Е. Кутафина;

Кичигин Н.В. — ведущий научный сотрудник отдела аграрного, экологического и природоресурсного законодательства ИЗиСП, кандидат юридических наук;

Лафитский В.И. — заместитель директора ИЗиСП, кандидат юридических наук, доцент;

Лукьянова В.Ю. — ведущий научный сотрудник отдела админи стративного законодательства и процесса ИЗиСП, канди дат философских наук;

Марченко М.Н. — доктор юридических наук, профессор, заслу женный деятель науки Российской Федерации;

Нерсесян В.С. — старший научный сотрудник отдела теории и истории права и судебной власти Российской академии правосудия, кандидат технических наук, доцент;

Плюгина И.В. — старший научный сотрудник Центра публично правовых исследований ИЗиСП, кандидат юридических наук;

Семилютина Н.Г. — заведующий отделом гражданского законо дательства зарубежных государств ИЗиСП, доктор юри дических наук;

Стародубцева И.А. — доцент кафедры конституционного пра ва России и зарубежных стран юридического факультета ФГБОУ ВПО «Воронежский государственный универси тет»;

Авторский коллектив Тихомиров Ю.А. — первый заместитель директора ИЗиСП, за служенный деятель науки Российской Федерации, доктор юридических наук, профессор, член-корреспондент Меж дународной академии сравнительного права;

Чертков А.Н. — ведущий научный сотрудник отдела конститу ционного права ИЗиСП, кандидат юридических на ук, доцент;

Чиркин В.Е. — главный научный сотрудник Института государ ства и права РАН, доктор юридических наук, профессор.

GROUP OF AUTHORS Bevelikova N.M. — acting as a chief of the department of the East Asian legal researches of the Institute of Legislation and Comparative Law under the Go vernment of the Russian Federation (hereinafter — ILCL), Ph.D;

Vasilevich G.A. — Honored Lawyer of the Republic of Belarus, LL.D., professor;

Kashkin S.Y. — chief of the department of the European Union Law of the Kutafin Moscow State Law Academy;

Kichigin N.V. — leading research fellow of the environmental and concervation legislation department of ILCL, Ph.D;

Lafitsky V.I. — deputy director of ILCL, Ph.D, associate professor;





Lukianova V.Y. — leading research fellow of the administrativ e legislation and procedure department of ILCL, Ph.D.;

Marchenko M.N. — LL.D., professor, Honored Scientist of the Russian Federation;

Nersesian V.S. — senior research fellow of the department of theory and law history and judicial pow er of the Russian academy of justice, doctor of engineering sciences, associate professor;

Plyugina I.V. — senior research fellow of the Centre of public legal researches of ILCL, Ph.D;

Semilyutina N.G. — c hief o f t he de partment o f c ivil l egislation o f foreign countries of ILCL, LL.D;

Starodubtseva I.A. — associate professor of the chair of constitutional law of Russia and foreign states of faculty of law of the V oronezh State University;

Tikhomirov Y.A. — first deputy director of ILCL, Honored Scientist of the Russian F ederation, L.L.D., professor, corresponding member of the International Academy of the Comparative Law;

Group of authors Chertkov A.N. — leading research fellow of the department of constitutional law of ILCL, Ph.D, associate professor;

Chirkin V.E. — chief research fellow of the Institute of State and Law of the Russian Academy of Sciences, LL.D, professor.

СОДЕРЖАНИЕ Авторский коллектив.................................................... Предисловие........................................................................ М.Н. Марченко МЕСТО И РОЛЬ СРАВНИТЕЛЬНОГО ПРАВОВЕДЕНИЯ В СИСТЕМЕ НАУЧНЫХ И УЧЕБНЫХ ДИСЦИПЛИН............................................................. Ю.А. Тихомиров КРИТЕРИИ СРАВНИТЕЛЬНО-ПРАВОВОГО АНАЛИЗА НАЦИОНАЛЬНЫХ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВ..................................... В.И. Лафитский О ПРЕДМЕТЕ СРАВНИТЕЛЬНОГО ПРАВОВЕДЕНИЯ И МЕТОДОЛОГИИ ЕГО ИССЛЕДОВАНИЯ.................................... В.Е. Чиркин НЕКОТОРЫЕ ВОПРОСЫ МЕТОДОЛОГИИ И МЕТОДОВ СРАВНИТЕЛЬНОГО ПРАВОВЕДЕНИЯ.......................................... Г.А. Василевич ИНТЕРНАЦИОНАЛИЗАЦИЯ ПРАВА КАК ОБЪЕКТИВНЫЙ ПРОЦЕСС.................................................... В.С. Нерсесян ПЕРВИЧНЫЙ ПОНЯТИЙНО-ПРАВОВОЙ КРИТЕРИЙ СРАВНИТЕЛЬНОГО ПРАВОВЕДЕНИЯ.......................................... С.Ю. Кашкин МЕСТО СРАВНИТЕЛЬНОГО И ИНТЕГРАЦИОННОГО ПРАВА В РАЗВИТИИ СОВРЕМЕННОГО ПРАВА........................................ Н.Г. Семилютина ПРАВОВЫЕ ПРОБЛЕМЫ ЕДИНОГО ЭКОНОМИЧЕСКОГО ПРОСТРАНСТВА НА ПРИМЕРЕ ФОРМИРОВАНИЯ ИНТЕГРИРОВАННОГО ВАЛЮТНОГО РЫНКА........................... Содержание В.Ю. Лукьянова ПРАВОВЫЕ ПРОБЛЕМЫ ФОРМИРОВАНИЯ ЕДИНОГО ЭКОНОМИЧЕСКОГО ПРОСТРАНСТВА.................... А.Н. Чертков О ТЕНДЕНЦИЯХ РАЗВИТИЯ СРАВНИТЕЛЬНОГО ПРАВОВЕДЕНИЯ НА ПРИМЕРЕ СТАТУСА ЧЕЛОВЕКА В ПРАВОВОМ ПРОСТРАНСТВЕ................................................... И.А. Стародубцева СРАВНИТЕЛЬНО-ПРАВОВОЙ ПОДХОД К МЕХАНИЗМУ ОГРАНИЧЕНИЯ КОНСТИТУЦИОННЫХ ПРАВ И СВОБОД ЛИЧНОСТИ..................................................................................... И.В. Плюгина ДИФФЕРЕНЦИАЦИЯ ПРАВОВОГО СТАТУСА ИНОСТРАННЫХ ГРАЖДАН В СПЕКТРЕ ВЛИЯНИЯ ИНТЕГРАЦИОННЫХ ПРОЦЕССОВ............................................. Н.В. Кичигин РОССИЙСКОЕ И ЗАРУБЕЖНОЕ ЭКОЛОГИЧЕСКОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО:

ОБЩЕЕ И ОСОБЕННОЕ................................................................. Н.М. Бевеликова СРАВНИТЕЛЬНО-ПРАВОВЫЕ АСПЕКТЫ РАЗВИТИЯ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА КИТАЯ И РОССИИ......................................................................... TABLE OF CONTENTS Group of authors................................................................. Preface.................................................................................... M.N. Marchenko PLACE AND ROLE OF COMPARATIVE LAW IN THE SYSTEM OF SCIENTIFIC AND EDUCATIONAL SUBJECTS....................................................... Y.A. Tikhomirov CRITERIA OF COMPARATIVE-LAW ANALYSIS OF NATIONAL LEGISLATIONS.......................................................... V.I. Lafitsky ABOUT A SUBJECT OF COMPARATIVE LAW AND METHODOLOGY OF ITS RESEARCH...................................... V.E. Chirkin SOME ASPECTS OF COMPARATIVE LAW METHODOLOGY AND METHODS.................................................... G.A. Vasilevich INTERNATIONALIZATION OF LAW AS AN OBJECTIVE PROCESS............................................................. V.S. Nersesian PRIMARY CONCEPTUALLY-LEGAL CRITERIA OF COMPARATIVE LAW.................................................................... S.Y. Kashkin PLACE OF THE COMPARATIVE AND INTEGRATION LAW IN THE DEVELOPMENT OF THE MODERN LAW...................................................................... N.G. Semilyutina LEGAL ISSUES OF THE UNIFORM ECONOMIC SPACE ON AN EXAMPLE OF THE INTEGRATED CURRENCY MARKET FORMATION................................................ Table of contents V.Y. Lukianova LEGAL ISSUES OF THE UNIFORM ECONOMIC SPACE FORMATION.................................................... A.N. Chertkov ABOUT TENDENCIES OF COMPARATIVE JURISPRUDENCE DEVELOPMENT ON AN EXAMPLE OF THE STATUS OF PERSON IN LEGAL SYSTEM....................................................... I.A. Starodubtseva COMPARATIVE-LAW APPROACH TO THE MECHANISM OF CONSTITUTIONAL LAWS AND PERSONAL FREEDOMS RESTRICTION.................................................................................. I.V. Plyugina DIFFERENTIATION OF LEGAL STATUS OF FOREIGN CITIZENS IN A RANGE OF INTEGRATION PROCESSES INFLUENCE................................. N.V. Kichigin THE RUSSIAN AND FOREIGN ECOLOGICAL LEGISLATION: GENERAL AND SPECIAL FEATURES........................................................................................ N.M. Bevelikova THE LEGISLATION OF THE PEOPLE REPUBLIC OF CHINA IN COMPARATIVE-LAW ASPECT................................. ПРЕДИСЛОВИЕ Правовая карта мира становится все более разнообразной и слож ной. Появляются новые государства, меняются некоторые государ ственные образования, нарастают интеграционные связи государств.

А это отражается на масштабах и динамике форм правового регули рования как в отдельных странах, так и в их объединениях и в миро вом сообществе. Увеличивается и усложняется круг объектов право вых сравнений, поэтому в познавательном процессе неизбежны ошибки, ведущие к неверным оценкам, решениям и практическим действиям.

Поиски общего при сохранении и обогащении национально-спе цифического в правовой сфере отражают подвижное соотношение таких явлений, как стабильность суверенитета государств, с одной стороны, и жесткие императивы глобализации — с другой. Обще ственная практика предъявляет новые требования к методологии и теории сравнительного правоведения. В современном мире уже не льзя ограничиться информацией о правовых «соседях» и «партнерах», поскольку они находятся во взаимодействии между собой. Соответ ственно, меняются и усложняются процессы правотворчества и пра воприменения, а также объекты и методы сравнения правовых явле ний. Объективный выбор целей и критериев сравнительно-право вого анализа становится теоретической и практической задачей. От ее решения во многом зависят темпы и уровень социально-эконо мических и иных процессов в каждой стране и в мировом сообще стве, а также создание благоприятных правовых условий для жизни граждан на основе обмена и использования богатой правовой ин формации и успешная деятельность государственных и иных инсти тутов, бизнес-структур, организаций и учреждений.

Все это побудило Институт провести 5 декабря 2011 г. научную конференцию «Методология сравнительного правоведения». Ее ито гом явился сборник статей ученых-юристов, который предлагается вниманию читателей. В нем помещены статьи как по общим мето дологическим вопросам, так и по проблемам сравнительного анали за отдельных отраслей законодательства, новых институтов и зако нодательств в целом в рамках межгосударственных объединений.

Материалы конференции открывают публичные слушания Инсти тута по проблемам сравнительного правоведения, которые впредь будут проходить ежегодно.

Ю.А. Тихомиров PREFACE The world s legal map becomes more different and complex. There are new states, some state formations change, integration communications of the states accrue. And it is reflected in scales and dynamics of forms of legal regulation both in the separate countries, and in their associations and in the world community. The circle objects of legal comparisons increases and becomes co mplicated. Therefore, in informativ e process the errors conducting to incorrect estimations, decisions and practical actions are inevitable.

Searches of common at preservation and enrichment ofnational specifics in legal sphere reflect the mobile parity of such phenomenons as stability of the sovereignty of the states, on the one hand, and rigid imperativ es of globalization on the other hand. Social practice creates new demands to the methodology and theory of comparative law. In the modern world it is impossible to be limited by the information on legal “neighbors” and “partners” as they are in the mobile interaction among themselv es.

Accordingly processes of lawmaking and law enforcement, and also objects and methods of the legal pheno menons comparison change and beco me complicated. The objectiv e choice of the purposes and criteria of the comparative-law analysis beco mes a theoretical and practical problem.

Rates and lev el of social, econo mic and other processes depend on its solution in each country and in the world community, and also creation of the favorable legal conditions for life of citizens on the basis of an exchange and use of wide legal information and successful activity of state bodies and other institutes, business structures, the organizations and establishments.

Beforesaid has induced the Institute to organize scientific conference “Methodology of Comparative Law” on December 5th, 2011. It resulted in the collection of articles of scientists-lawy ers which it is offered to attention of readers. The articles on the general methodological aspects and problems of the co mparative analysis of separate branches of legislation, new institutes and legislation as a whole within the limits of interstate associations are placed in the collection. The Conference materials highlights public hearings on the problems of co mparative law which will be held in the Institute annually.

Y.A. Tikhomirov М.Н. Марченко, заслуженный деятель науки Российской Федерации доктор юридических наук, профессор (МГУ им. М.В. Ломоносова) МЕСТО И РОЛЬ СРАВНИТЕЛЬНОГО ПРАВОВЕДЕНИЯ В СИСТЕМЕ НАУЧНЫХ И УЧЕБНЫХ ДИСЦИПЛИН В плане глубокого и всестороннего познания сравнительного правоведения важное значение имеет, с одной стороны, определение характера отношений сравнительного правоведения как дисциплины с «прилегающими» к ней научными и учебными дисциплинами, а с другой — выявление выполняемых сравнительным правоведением функций.

Говоря о последних, следует заметить, что в научном и образова тельном мировом сообществе, судя по соответствующим програм мам, значительное место и роль отводятся образовательным функци ям сравнительного правоведения. Им, как правило, не дается какого либо определенного названия. Более того, в на учных источниках имеет место некоторая путаница, когда в одних случаях говорится об одном и том же функциональном явлении во множественном числе как о функциях сравнительного правоведения применительно к юри дическому образованию, а в других — в единственном числе как о соответствующей его функции.

Однако, как бы там ни было, дело не в названии, а в его сути и содержании. А суть вопроса состоит в следующем: как «вписывается»

сравнительное правоведение в систему юридических наук и юриди ческого образования, какое место оно в этой системе занимает и какую роль при этом играет, какое влияние оказывает сравнительное правоведение на уровень подготовки юридических кадров и на всю систему юридического образования.

Вопросы для представителей зарубежной системы юридического образования далеко не новы, а тем более далеко не оригинальны. Они обсуждаются ими и с разной степенью успешности решаются уже на протяжении более чем полутораста лет, с тех пор как первые курсы сравнительного правоведения появились в вузах сначала Франции, Великобритании, а затем и ряда других западных стран.

Однако, несмотря на столь долгую историю развития образова тельных функций сравнительного правоведения, многие вопросы, Методология сравнительного правоведения касающиеся не столько их названия, сколько их роли и содержания, важности сравнительного правоведения как учебной дисциплины, по-прежнему остаются спорными, до конца не решенными. Т аковы ми они являются и для отечественной системы юридического обра зования, практически не имеющей традиций изучения сравнитель ного правоведения.

Сейчас нередко возникают и обсуждаются вопросы о необходи мости введения новых курсов лекций по сравнительному правоведе нию, о важности знаний по сравнительному правоведению для сту дентов и др. В постановке и обсуждении этих вопросов прослежива ется своеобразная историческая последовательность, то есть на каждом этапе развития системы юридического образования в разных странах наблюдается один и тот же вполне естественный процесс подготовки и обсуждения одних и тех же академических вопросов, касающихся наиболее эффективных учебных планов по сравнитель ному правоведению и соответствующих учебных программ.

Необходимость и важность изучения сравнительного правоведе ния в отечественных и зарубежных юридических вузах обусловлива ется многими объективными и субъективными факторами.

Среди них в научной и учебной юридической литературе указы вается, в частности, на то, что изучение сравнительного правоведения помогает глубже понять свою собственную правовую систему1. Cрав нительное правоведение дает возможность юристу по-новому взгля нуть на свою правовую систему и оценить ее как бы со стороны, «с определенной дистанции» 2. В резуль тате такого рассмотрения может выявиться, что те из многочисленных правовых норм и ин ститутов, которые раньше воспринимались как присущие всем ци вилизованным обществам и правовым системам, в действительности возникли в силу исторических причин или географических факторов лишь в пределах одной, своей собственной, правовой системы и что все остальные правовые системы мира или большинство из них пре красно существуют и функционируют вовсе без них. Из этого следу ет, что сходные проблемы, которые возникают в обществе или пра вовой системе и решаются с помощью этих норм и институтов, воз можно, могут решаться гораздо проще и эффективнее другим путем, на основе иных норм и институтов.

Вместе с тем при изучении сравнительного правоведения может обнаружиться, что те из теоретически и практически важных пра вовых институтов и норм, которые традиционно считались сугубо 1 См.: David R. and Brierly A. Major Legal Systems. N.Y., 1979. P. 5–9.

2 См.: Bogdan M. Comparative Law. Kluwer, 1994. P. 28.

М.Н. Марченко местными, локальными, присущими только одной правовой системе, на самом деле имеют корни в других правовых системах1.

Среди причин, вызывающих необходимость введения курсов сравнительного правоведения в учебные планы юридических вузов, в научной и учебной литературе указывается также на то, что его изучение способству ет углублению понимания национального и международного порядка, взятого «в самом широком философском, историческом и социологическом смысле» и рассматриваемого не только с позиций сегодняшнего дня, но и в плане ближайшей и от даленной перспективы2.

Изучение сравнительного правоведения не только способству ет расширению общего кругозора студентов-юристов, но и помогает выработке у них критического подхода к праву и различным явлени ям правовой жизни, развитию чувства ответственности за все то, что происходит в мире и в своей стране, накоплению у них высоких ду ховных ценностей и усвоению подлинных человеческих идеалов.

Система юридического образования, предполагающая изучение не только узкоспециальных, но и тесно связанных с ними историче ских, ф илософских, с равнительно-правовых и и ных д исциплин, способна подготовить высокопрофессионального, эрудированного, самостоятельно политически и юридически мыслящего специалис та. В противном случае продуктом юридического образования могут стать профессиональная несостоятельность, узость мышления, ду ховная нищета.

Наряду с образовательными функциями сравнительное правове дение выполняет значительные по своей социальной роли функции в области государственно-правовых научных исследований. Как меж дисциплинарная и одновременно многодисциплинарная юридиче ская наука оно способно оказывать огромное позитивное влияние не только на общетеоретические или исторические исследования, но и на научные разработки в области отраслевых юридических наук.

Об этом свидетельствуют, в частности, многочисленные монографии, учебники и учебные пособия по сравнительному правоведению, издаваемые в разных странах специальные журналы, а также на учные статьи.

По мере развития данной отрасли знаний поток научных публи каций по сравнительному правоведению становился не только шире, но и глубже. Все большее количество работ, опубликованных по 1 См.: Bogdan M. Comparative Law. Kluwer, 1994. P. 28.

2 См.: Mehren A. An Academic Tradition for Comparative Law // The American Journal of Comparative Law. 1971. Vol. 19. P. 626.

Методология сравнительного правоведения сравнительно-правовой тематике, имеет не только на учно-инфор мационный, сугубо познавательный, но и ярко выраженный акаде мический, исследовательский характер.

Выделяя три стадии развития сравнительного правоведения как относительно самостоятельной отрасли знаний, один из членов редколлегии журнала «Американский журнал сравнительного права»

Б. Козолчук писал еще в середине 1970-х гг что большинству работ., по компаративистике, подготовленных на первой стадии развития сравнительного правоведения как научной дисциплины — с конца XIX в. и до окончания Второй мировой войны, был свойствен в основном «таксономический», познавательный характер. От ком паративистов требовалось, чтобы они могли отличать лишь в самых общих чертах «континентальное право» от «общего», религиозные нормы от нерелигиозных, а также проводить различие между пра вовыми институтами, именуемыми капиталистическими и социа листическими1.

На второй стадии развития сравнительного правоведения, охваты вающей период с середины 1940-х гг. и вплоть до середины 1970-х гг., ситуация коренным образом изменилась. Работы стали сугубо акаде мическими и исследовательскими. В отличие от первой стадии разви тия с равнительного п равоведения, к огда а вторы-компаративисты в своих научных изысканиях «очень редко выходили за рамки законо дательных и доктринальных текстов и очень редко поднимались до уровня сравнительного анализа конкретной материи — отдельных отраслей, норм права и институтов», на второй стадии сосредоточи лись на таких сферах реализации права в разных странах, как торгов ля, финансы, банковское дело, инвестиции2.

Одна из причин такой эволюции научных сравнительно-правовых исследований и сосредоточения внимания прежде всего на указан ных сферах заключается в материальных стимулах. Дело в том, что именно эти сферы «приложения» права в разных странах, их срав нительное изучение и изложение дают возможность исследователям получать не только глубокое моральное, но и материальное удовле творение. Это те сферы, которые, по общему мнению западных ав торов, дают возможность работающим в них компаративистам «за рабатывать не только на хлеб, но и на масло».

1 См.: Kozolchuk B. Trends in Comparative Legal Research: apropos Dainow s the Role of Judicial Decisions and Doctrine in Civil Law and in Mixed Jurisdictions // The Ameri can Journal of Comparative Law. 1976. Vol. 24. P. 109, 110.

2 Ibid. P. 110.

М.Н. Марченко Эти же причины подвигли исследователей-компаративистов на поиски научной истины и в других жизненно важных сферах, а так же на сравнительный анализ основных правовых институтов как в области частного, так и в области публичного права1.

Из-за усилившихся за послевоенный период экономических, фи нансовых, торговых и иных взаимосвязей между различными, и прежде всего западными, странами резко возросла потребность в сравнительном анализе судебной и административной практики этих стран, усилился спрос на сравнительное исследование нормативно го материала.

На современном этапе развития сравнительного правоведения как научной дисциплины западные авторы-компаративисты вновь концентрируют основное внимание не только на сравнительном анализе эмпирического материала в виде конкретных норм, отраслей права и институтов, но и на теоретических аспектах развития данной дисциплины — концептуальных и доктринальных2.

Органическое сочетание разнородного эмпирического материала, включающего как общие, «глобальные», так и корпоративные, ло кальные нормы, составляющие систему норм муниципального пра ва и других находящихся в поле зрения исследователей в настоящее время отраслей и подотраслей права, с фундаментальным, теорети ческим материалом позволяет составить полное представление как о характере, так и о тенденциях развития сравнительного правоведе ния на современном этапе.

Среди последних особое внимание привлекает тенденция комп лексного познания сравнительно-правовой материи, исследования ее не самой по себе, а во взаимосвязи и взаимодействии с процессом изучения неправовой материи. В качестве исходного положения вполне об основанно б ерется т езис о н евозможности г лубокого и всестороннего исследования сложной, многоаспектной и многоуров невой сравнительно-правовой материи вне контекста социологиче ской, исторической, политологической и иной материи.

Сравнительное правоведение, справедливо отмечалось в научной литературе, по самой своей природе как комплексная, междисцип линарная отрасль знаний требует к себе соответствующего подхода.

Идеальным в процессе проведения сравнительно-правовых ис следований является такое положение, когда компаративист владея, иностранными языками, хорошо знает не только правовые системы 1 См.: Rabel N. The Conflict of Laws / A Comparative Study. L., 1942;

Schlesinger J. (ed).

Formation of Contracts / A Study of the Common Core of Legal Systems. N.Y., 1968.

2 См.: Kozolchuk B. Op. cit. P. 111.

Методология сравнительного правоведения рассматриваемых стран, но и их историю, культуру, экономику, по литику, разбирается в национальных и иных традициях, функциони рующих на территории этих стран, понимает их обычаи.

Среди других тенденций на учного познания сравнительно-пра вовой материи на современном этапе следу ет указать: а) выделение в качестве предмета исследования общих черт и особенностей не только норм права различных, сравниваемых между собой правовых систем, но и других компонентов правовой материи (правосознания, правопонимания, правовой культуры, правовой политики и идеоло гии);

б) исследование нормативно-правового массива сравниваемых стран как такового не только и даже не столько в целостном виде, сколько дифференцированно в зависимости от иерархии норм и их принадлежности к различным отраслям и институтам права;

в) учет сложности, множественности и разнообразия источников права раз личных правовых семей и систем права, выявление их сходства и различия;

г) принятие во внимание того неоспоримого факта, что на современном этапе развития общества различные правовые семьи и системы в силу нарастающих экономических, политических, торго вых и иных связей между странами не только сближаются друг с другом, но и взаимопроникают друг в друга;

д) учет относительности характера деления всего правового массива на различные группы правовых систем — семей, выделение различных уровней сравни тельно-правового исследования и др. Кроме названных тенденций, прослеживающихся в процессе сравнительно-правового исследования на современном этапе, сле дует указать также на тенденцию органического сочетания концеп туального (доктринального) анализа рассматриваемой материи с эмпирико-прагматическим подходом или анализом. В резуль тате в поле зрения компаративистов попадают не только правовые системы как целостные образования, но и их отдельные составные части — компоненты. В их числе: правовая культура;

правовые институты;

роли, выполняемые сторонами — участницами правового процесса;

уголовно-правовой, административно-правовой, гражданско-пра вовой процесс и др. Наряду с академическими, образовательными целями сравнитель ное правоведение решает также сугубо прагматические, прикладные задачи, выполняет практически значимые функции.

1 См.: Kozolchuk B. Op. cit. P 100–109;

Merryman Y. Scientific Explanation // Hazard J.,.

Wagner W. (eds). Law in the United States of American in Social and T echnological Revolution. Brussels, 1974. P. 88–97.

2 См.: Dogan M., Kazansigil A. (eds). Comparing Nations: Concepts, Strategies, Substance.

Oxford, 1995. P. 7–11;

Hazard J., Wagner W. (eds.) Op. cit. P. 87.

М.Н. Марченко Некоторые отечественные издания по конституционному праву иногда сводят эти задачи к функции, по вполне понятным для совре менной России причинам, заимствования отдельных норм, актов, принципов, положений и институтов из правовых систем других стран, в частности западных.

«Конституционная реформа в Российской Федерации, — отме чается в связи с этим в одном из учебных пособий по государствен ному праву зарубежных стран, — во многом представляет собой процесс и результат заимствования положений и институтов из го сударственно-правовых систем США, Франции, Г ермании, Сканди навии», следовательно, «знания о государственном праве этих и дру гих стран способны принести реальную пользу, дают возможность применять сложившуюся за рубежом и подтвержденную временем практику», в качестве примера приводится «российская модель пра вовой охраны Конституции», которая близка к немецкой и которая, следовательно, порождает причины «внимательно отнестись к опы ту работы Конституционного суда ФРГ»1.

Заимствование норм, принципов, положений и институтов из государственно-правовых систем других стран, несомненно, пред ставляет собой весьма важный аспект содержания прикладной функ ции сравнительного правоведения. Но все же это лишь один аспект, одна из сторон той огромной и разносторонней практической роли, которую играет сравнительное правоведение в жизни международ ного и национального сообщества и государства2.

Среди других сторон выполняемой им роли следует обратить вни мание на такие, как: воздействие сравнительного правоведения и процесса правотворчества одних стран на аналогичные процессы, происходящие в других странах;

влияние сравнительного правове дения на правоприменительный, в особенности судебный процесс;

возрастающее воздействие сравнительного правоведения на право охранительный процесс и усиление его роли и влияние на процесс унификации и гармонизации права.

Анализируя современное состояние сравнительного правоведе ния, компаративисты многих стран указывают на то, что по сравне нию с довоенными годами своего развития сравнительное правове дение как самостоятельная отрасль знаний в конце XX столетия не только укрепилось в академическом плане, но и усилило свои пози ции в практическом плане.

1 Арановский К.В. Курс лекций по государственному праву зарубежных стран: Срав нительное государствоведение. Владивосток, 1996. С. 4.

2 См.: Kojima T. The Second Task of Comparative Law to Transplant Foreign Laws // Asia Pacific Law Review. 1994. № 1. Р. 53–60.

Методология сравнительного правоведения В течение длительного времени, подчеркивает голландский ис следователь Т. Коопманс в статье «Сравнительное право и суды», эта дисциплина рассматривалась в основном с академических позиций.

Это было хотя и трудное, но, несомненно, весьма интересное заня тие: ведь каждому юристу всегда хочется знать что-то новое о праве, «пусть и не относящееся к его повседневной жизни». В этот период практикующие юристы, безусловно, понимая важность сравнитель ного п равоведения т еоретически, н е п ридавали е му п одобающего значения практически.

За последние десятилетия «правовой климат во всем мире суще ственно изменился». Все чаще сравнительно-правовой материал стал использоваться как источник не только законодательных, но и су дебных решений. Причин для этого много. Это и европейская инте грация, и сближающая все страны мира экономическая кооперация, и просто практическая потребность юристов каждой страны «при разрешении новых правовых проблем иметь представление о том, как решаются они в других странах»1.

Укрепление и расширение «нашей глобальной деревни», — раз вивает данные идеи об у силении в настоящее время практической значимости сравнительного правоведения английский юрист Ф. Мостэрт, — раскрыли перед нами, «гражданами мира», невидан ные до сих пор перспективы не только экономического, политиче ского и финансового взаимодействия, но и перспективы правового кооперирования2.

Возрастание теоретической и практической значимости сравни тельного правов едения, констатиру ет кита йский исследователь В. Ченгуанг, позволило юристам из разных стран в последние годы не только лучше понимать свою собственную действующую право вую систему, но и намного удачнее подыскивать модели для ее со вершенствования3. На это же нередко обращается внимание и в американской литературе, с упором, как правило, на то, что возрас тание практической значимости сравнительного правоведения должно послужить также защите национальных интересов США4.

1 Koopmans T. Cooperative Law and the Courts // International and Comparative Law Quarterly. 1996. № 3. P. 545.

2 См.: Mostert F. Well — Known and Famous Marks: is Harmony Possible in the Global Village? // The Trademark Reporter. 1996. № 2. P. 103, 104.

3 См.: Chenguang W. Learning from and Absorbing the Laws of Different Countries — An Important Subject in Comparative Law Research // Asia Pacific Law Review. 1994. № 1.

P. 63.

4 См.: Baade H. Comparative Law and the Practitioner // The American Journal of Comparative Law. 1983. Vol. 31. P. 499–510.

М.Н. Марченко Рассматривая конкретные проявления практической значимости сравнительного правоведения для жизнедеятельности каждого на ционального сообщества и мирового сообщества в целом, обратим внимание прежде всего на усиление его роли и влияния на процесс правотворчества.

Неслучайно известные немецкие компаративисты К. Цвайгерт и X. Кётц в процессе анализа функций сравнительного правоведения и основных направлений его воздействия на окружающую правовую среду обращали внимание в первую очередь на его «законотворче скую» направленность. Рассматривая сравнительное правоведение в качестве «инструмента законотворчества», они не без оснований указывали н а т о, ч то п о с равнению с др угими н аправлениями е го воздействия, такими, например, как «на учное», для применения сравнительного правоведения «в законотворческой практике» харак терной всегда была непрерывность его проявления1.

Это выражалось, в частности, в том, что в процессеправотворче ства одних стран нередко использовались законодательные процеду ры, принципы, формы и приемы правотворчества других стран. Ши роко применялись различные методы законодательной деятельности.

Из сферы законодательства одних стран в законодательную сферу деятельности других периодически переносились различные теории, доктрины, представления и видение оптимального правотворческо го процесса, наиболее эффективного использования в правотворче стве различных стран институтов и форм представительной и непо средственной демократии. Причем, как справедливо отмечает аме риканский компаративист Дж. Зафирион в статье «Использование сравнительного права законодателем», практика взаимного исполь зования опыта правотворческой деятельности вовсе не ограничи вается пределами отдельных государств или регионов. Она имеет повсеместный, массовый характер и к тому же распространяется, в случаях с федерациями и конфедерациями, на составляющие их государства и государственные образования2.

Сравнительное правоведение «имеет дело» не только с правовыми системами и законодательным процессом на уровне отдельных стран.

Оно также касается правовых систем и законодательных процессов внут ри них самих — на уровне отдельных земель, провинций или штатов3.

1 См.: Цвайгерт К., Кётц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере част ного права. М., 1998. С. 83.

2 См.: Zaphirion G. Use of Comparative Law by the Legislator / Hazard J., Wagner W.

(eds.). Law in USA for the 1980-s // The American Journal of Co mparative Law. 1982.

Vol. XXX. P. 71–95.

3 Ibid. P. 71.

Методология сравнительного правоведения Практическая значимость сравнительного правоведения имеет многообразные проявления. Одним из них является повышение роли сравнительного правоведения в процессе унификации и гармониза ции права.

В отечественной и зарубежной литературе понятия «унификация»

и «гармонизация» трактуются не всегда одинаково. В Словаре ру с ского языка «унификация» понимается как «приведение к единооб разию», а «гармонизация» — как «стройное сочетание, взаимное соответствие» предметов, явлений, частей целого, качеств и т.п.»1.

Применительно к правовой материи — правовым системам, от раслям, нормам и институтам права, наконец, к законодательству — унификация рассматривается в виде разработки и введения в действие «общеобязательных единообразных юридических норм». В свою очередь, гармонизация представляется как согласование «общих под ходов, концепций развития национальных законодательств», а также как процесс выработки «общих правовых принципов и отдельных решений»2.

Сравнивая т рактовки д анных п онятий, н етрудно з аметить, ч то если смысл первого — унификации — усматривается в разработке и введении в действие единообразных правовых норм, то смысл вто рого — гармонизации — видится лишь в согласовании общих подхо дов, концепций, а также в выработке общих правовых принципов и отдельных решений.

В отечественной литературе понятия «унификация» и «гармониза ция» наряду со «сближением законодательства» и принятием модель ных правовых актов рассматриваются иногда как основные направле ния и формы проведения «согласованного правового развития государств»3. Такое или ему подобное толкование унификации и гар монизации, несомненно, заслуживает внимания и имеет полное право на существование, хотя оно не всеми поддерживается и разделяется4.

В чем заключается практическая значимость сравнительного пра воведения в отношении процессов унификации различных правовых систем? Как она проявляется?

Отвечая на эти вопросы, следу ет иметь в виду, что унификация права как процесс, связанный с попытками приведения различных 1 См.: Словарь русского языка: в 4 т. Т. I, IV. М., 1984. С. 301, 498.

2 Тихомиров Ю.А. Курс сравнительного правоведения. М, 1996. С. 75;

См. также:

International Encyclopedia of Comparative Law. N.Y., 1973. Vol. II. Ch. 5. P. 6.

3 Тихомиров Ю.А. Указ. соч. С. 75, 76.

4 Cм.: Давид Р. Основные правовые системы современности (сравнительное право).

М., 1967. С. 31.

М.Н. Марченко правовых систем и отдельных их составных частей к некоему общему знаменателю, и как результат данного процесса имеет весьма длин ную и богатую историю. На национальном и региональном уровнях идея унификации, как свидетельствуют научные исследования, ухо дит корнями в глубокую древность. На мировом же уровне унифи кация стала особенно широко применяться лишь в конце XVIII в. и в первой половине XIX в. под прямым воздействием быстро расши ряющихся между различными странами торговых, финансовых и иных связей.

Если раньше об унификации права на мировом уровне можно было вести речь преимущественно в теоретическом плане, то на данном и на всех последующих этапах развития сравнительного правоведения и и нститута у нификации о п оследнем с ледует у же говорить прежде всего в практическом плане. Именно потребности юридической практики, справедливо замечает П. Круз, вызванные бурным развитием международной торговли в XIX в., обу словили появление «унифицированных международно-правовых конвен ций», касающихся международного частного права, коммерческого права, трудового и торгового права, права интеллектуальной и «ин дустриальной» собственности, транспортного и некоторых других институтов и отраслей материального и отчасти процессуального права1.

Практическая значимость и потребность в унификации права на международном, национальном и региональном уровнях сохраняет приоритет перед всеми иными факторами и на современном этапе развития общества и государства. Они же в решающей мере обу слов ливают и характер взаимосвязей и взаимодействия между унифи кацией права, с одной стороны, и сравнительным правоведением — с другой.

Разумеется, что на всех этапах развития институтов унификации и сравнительного правоведения характер этого взаимодействия тео ретически и практически никогда не оставался неизменным. Однако его основные параметры, основные пути и направления остаются постоянными. Конкретное проявление это находит в следующем.

Во-первых, с помощью сравнительно-правовых исследовани й, путем выявления общего и особенного в сравниваемых правовых системах создается реальная база для унификации содержащихся в них правовых норм, принципов, идей, подходов к разрешению спор ных вопросов, отдельных правовых институтов.

1 См.: Cruz P. Comparative law in a changing world. L., 1995. P. 23.

Методология сравнительного правоведения Во-вторых, сравнительно-правовые исследования, а точнее ма териал, полученный в результате этих исследований, позволяет най ти оптимальные формы проведения унификации права, наиболее эффективные методы и средства ее осуществления.

В научной и учебной литературе по сравнительному правоведению этой стороне вопроса обычно уделяется особое внимание. В частно сти, отмечается, что существующее многообразие методов и средств унификации права — это тот факт, который не должен в какой бы то ни было мере игнорироваться. Ибо он не только может сыграть по зитивную роль, но и послужить преградой на пути унификации ма териального и процессуального права1.

В-третьих, сравнительно-правовые исследования позволяют определить и в каждом конкретном случае обстоятельно раскрыть различные виды унификации права, ее уровни и стадии.

Так, в зависимости от предмета унификации можно говорить, например, об унификации материального и процессуального права.

Первая имеет дело с единообразным регулированием отношений, опосредуемых нормами конституционного, гражданского, трудово го, семейного, материального права и других его отраслей и подот раслей. А другая, процессуальная, унификация непосредственно ассоциируется с нормами процессуального права, «с введением еди ных правил рассмотрения в судах и внешнеторговых арбитражных спорах с иностранным элементом»2.

В зависимости от объема и масштабов унификации права срав нительно-правовые исследования позволяют выделять и анализиро вать такие относительно самостоятельные уровни унификации, как федеральный (в рамках отдельных федераций), конфедеральный (в пределах различных конфедераций), региональный (в пределах европейских, латиноамериканских, африканских и других географи чески примыкающих друг к другу стран) и мировой (в масштабе всех существующих в мировом сообществе государств)3.

Примерами унификации права на федеральном и конфедераль ном уровнях могут служить договоры, соглашения, модельные зако нодательные акты и иные формы и методы, направленные на уни фикацию законодательства, принимаемого, с одной стороны, выс шими органами госуда рственной власти и управления федерации (конфедерации), а с другой — органами субъектов федерации (кон 1 См.: International Encyclopedia of Comparative Law. N.Y., 1973. Vol. II. Ch. 5. P. 34.

2 Тихомиров Ю.А. Указ. соч. С. 97.

3 См.: Решетников Ф.М. Правовые системы стран мира: справочник. M., 1993.

М.Н. Марченко федерации). Унифицированные по своей природе акты существуют в Австралии, Канаде, Германии, США и других странах.

В-четвертых, сравнительно-правовые исследования позволяют четче установить возможности и пределы унификации права, точнее определить оптимальные у словия ее проведения, полнее выявить совокупность факторов, способствующих или, наоборот, препят ствующих унификации права.

Унификация права, проводимая на любом уровне и в любой фор ме, — это не самоцель, а скорее средство, точнее, одно из многочис ленных средств решения стоящих перед тем или иным сообществом экономических, социальных и иных проблем.

Европейское право, будучи по характеру унифицированным, как отмечает Б.Н. Т опорнин, выступает одновременно и как продукт, и как «инструмент интеграции, развернувшейся в Западной Европе».

Аналогично дело обстоит и в других регионах, с той, однако, разни цей, что зачастую правовая унификация не столько обу словливается, сколько предшествует экономической, политической, социальной и иной интеграции или же, по крайней мере, расширению связей и взаимодействия государств в данных сферах.

Будучи одним из средств решения стоящих перед региональным или любым иным сообществом проблем, унификация как явление и социально-правовой институт, естественно, имеет свои, обусловлен ные объективными и субъективными факторами пределы.

Среди объективных факторов, оказывающих значительное влия ние на процесс унификации права и предопределяющих его пределы, следует назвать экономические (уровень развития экономики в раз ных странах и интенсивность межгосударственных экономических связей), политические (характер политических отношений между различными государствами и стремление их к развитию или, наобо рот, к свертыванию торговых, финансовых или иных связей), геогра фические (степень близости или удаленности друг от друга госу дарств, что имело немаловажное значение особенно в XIX — начале XX в.), психологические (степень сходства национальных и иных традиций, привычек, «уровней стандартизации жизни») и др. К субъективным факторам следу ет отнести степень стремления законодателей разных стран к установлению и развитию долгосроч ных экономических и иных связей, а вместе с тем и к развитию обусловленного данным стремлением процесса унификации права.

Ибо невозможно, даже при самом большом желании, установить на 1 См.: Irakeson R. Comparative Conflict of Laws. Oxford, 1974. P. 217–223.

Методология сравнительного правоведения длительное время стабильные экономические и иные межгосудар ственные связи, не унифицировав или хотя бы в минимальной сте пени не согласовав между собой действующее в данных сферах зако нодательство.

Объективные и субъективные факторы, оказывающие непосред ственное влияние на процесс унификации права и предопределя ющие пределы развития данного процесса, никогда не существуют изолированно, независимо друг от друга. В реальной жизни они всегда взаимосвязаны между собой, взаимодействуют друг с другом и взаимозависимы друг от друга.

В-пятых, сравнительные исследования помогают выработать спо собствующие развитию процесса унификации права общую поня тийную и терминологическую систему, общую или хотя бы сходную для всех государств правовую идеологию, выявить особенности уни фикации различных правовых семей и систем.

Общая понятийная и терминологическая система, так же как и правовая идеология, имеет весьма важное для унификации права не только теоретическое, но и практическое значение 1. Они важны прежде всего для правоприменительной и в особенности для судеб ной и арбитражной деятельности различных стран.

Исключительную значимость при этом имеют не только и даже не столько одинаковые термины и понятия, используемые в той или иной правовой системе, сколько вкладываемый в них смысл, их содержание.

Как справедливо отмечают некоторые компаративисты, одина ковые термины и «формулировки» различных понятий в правовых системах многих стран могут породить иллюзию легкости их исполь зования в практических целях. «Однако национальная судебная прак тика свидетельствует о существенных различиях в понимании сути этих п онятий, с крываемой з а в нешне о динаковой с ловесной формой»2. Глубоко п онимаемая п онятийная и т ерминологическая унификация, включающая наряду со словесным, формально-юри дическим аспектом и содержательный аспект, в дей ствительности выступает не иначе как составная часть общей унификации права, вбирающей в себя также нормативный, концептуальный, доктри нальный и иные аспекты.

Помимо воздействия сравнительного правоведения на процесс унификации права есть и иные пути и средства его влияния. Создавая 1 См.: Cappelletti M., Seccombe M., Weiler J. Integration Through Law. N.Y., 1986.

P. 74–79.

2 Цвайгерт К., Кётц X. Указ. соч. С. 45.

М.Н. Марченко необходимые условия и предпосылки для унификации права и ак тивно воздействуя на сам процесс, сравнительное правоведение спо собствует расширению товарооборота между различными странами, усилению экономических, политических и иных связей между ними.

В этом проявляется одна из практических функций сравнительного правоведения, а вместе с тем его место и роль как дисциплины в системе других научных и учебных дисциплин.

Ю.А. Тихомиров, заслуженный деятель науки Российской Федерации, доктор юридических наук, профессор, член-корреспондент Международной академии сравнительного права (ИЗиСП) КРИТЕРИИ СРАВНИТЕЛЬНО-ПРАВОВОГО АНАЛИЗА НАЦИОНАЛЬНЫХ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВ Правовая сфера общества и правовая сфера мирового сообщества характеризуются масштабностью и сложностью. От эффективности правового ре гулирования в о м ногом з ависит у ровень у правления общественными процессами 1. Интеграция государств приобрела в условиях глобализации свойства закономерности правового разви тия, и ее сочетание с у стойчивой закономерностью обеспечения суверенных прав государств требует новых поисков. В этих условиях и сравнительное правоведение нуждается в новых подходах с точки зрения методологии и теории и с учетом необходимости решения практических задач экономического, социального и политического развития государств. И прежде всего предстоит обновить понимание сферы применения метода сравнительно-правового анализа.

Показательна эволюция взглядов на природу и сферы сравнитель ного правоведения. Еще в Древней Греции были попытки сравнения сводов правил отдельных государств-полисов. Формирование рим ского права открыло путь его широкого влияния на национальное право следующих столетий. С ним г осударства стали соизмерять собственные источники права. В западноевропейских странах про должалось победоносное шествие римского права, как отмечал Р. Иеринг. Но в России, по мнению М. Сперанского, его институты не могли быть применены широко ввиду специфики ру сского права.

Примечательно: первый советский Гражданский кодекс многое за имствовал из Гражданского кодекса Наполеона. Изучение и копиро вание текстов законов отдельных стран было характерно для трудов ученых-юристов XIX в. и начала XX в.

Новый этап наступает около полустолетия тому назад с выходом книги Рене Давида «Правовые системы современности», получившей громкую известность в Европе и в нашей стране. Правовые семьи 1 См.: Тихомиров Ю.А. Правовое регулирование: теория и практика. М., 2010.

Ю.А. Тихомиров стали исходным критерием классификаций национальных правовых систем. И это было воспринято в нашей стране в начале 1990-х гг.

в книгах А. Саидова, М. Марченко, В.И. Лафитского.

Постепенно выявляется еще одна тенденция: с развитием кон цепций падения роли национальных государств и соответственно роли национального права стали возникать теории наднациональ ного регулирования. В трудах известного Римского клуба в 1960– 1980-х гг. эта трактовка была преобладающей, и ее явно усилил из вестный немецкий уч еный Ю. Хабермас. Свидет ельством служит одна из новейших книг, где доктрина Ю. Хабермаса с ее трактовкой преобладания фактов над нормами и новой ролью коммуникаций и социальных сетей над госрегулированием рассмотрена в качестве основополагающей среды современных теорий права1.

И все же, несмотря на такую «растворимость» границ регулиро вания, в последние годы в научной литературе наблюдается новый этап в исследовании проблем сравнительного правоведения. Если в России в начале 1990-х гг. первые книги были посвящены обоснова нию данного научного направления и систематике соответствующих учебных курсов, то в последнее пятилетие большое внимание уделя ется предметно-тематическому сравнительному анализу. Причем критерии сравнения разные, что позволяет отражать многообразие правовых явлений.

Так, Э.В. Т алапина в течение ряда лет обстоятельно изучает в сравнительном плане российское и французское право, делая акцент на сопоставление концепций административного права и публично го экономического права, а также отдельных институтов публичного права2. Другие авторы проводят анализ отраслевого законодательства.

Изучение аграрного законодательства позволяет выявить общие и специфические черты близких партнеров России — Белору ссии и Казахстана, с одной стороны, иных государств — с другой. Рассмот рены отдельные институты: статус сельхозпредприятий, режим ис пользования сельскохозяйственных земель и др. Накоплен опыт анализа отдельных институтов гражданского пра ва разных стран4. Еще один критерий — использование международ 1 См.: Detleg von Daniels. The Concept of Law fro m transnational perspective. Ashgate Publishing Company, England, 2010.

2 См.: Талапина Э.В. Публичное право и экономика. М., 2011.

3 Аграрное законодательство зарубежных стран и России / отв. ред. Е.Л. Минина.

М., 2011.

4 См., например: Юридические лица в России и во Франции: сравнительный ана лиз. Материалы симпозиума (Москва, 27 апреля 2011 г.). М., 2011.

Методология сравнительного правоведения но-правовых актов в качестве базового регулятора комплексных проблем, имеющих общее значение для многих стран1.

Это направление стремительно развивается. Такое многообразие подходов имеет и положительные, и некоторые отрицательные мо менты. К последним можно отнести преобладание пассивно-инфор мационного аспекта.

С сожалением отметим недостатки в процессе сравнительно-пра вового анализа. К наиболее типичным можно отнести:

а) неверный выбор объекта сравнения;

б) нарушение системной связи изучаемых объектов;

в) механическое заимствование «чужих» конструкций, понятий и терминов;

г) недооценку специфики национально-правовой ситуации;

д) схоластическое сопоставление текстов законов;

е) игнорирование информации о факторах и степени действия закона.

Поэтому представляется логичным еще раз рассмотреть вопросы структуры сравнительного правоведения и соотношения его внут ренних элементов. Ведь, в итоге, нужно стремиться к созданию луч ших условий для субъектов права: граждан, бизнеса, учреждений.

Исходной позицией является, конечно, понимание первичных основополагающих объектов сравнительно-правового анализа.

Автор в своей книге «Курс сравнительного правоведения» пред ложил более широкий спектр исследуемых элементов правовой сис темы и ввел нормы международных организаций и межгосударствен ных объединений как своего рода общий знаменатель, как критерий, как ускоритель сближения национальных правовых систем2.

Продолжая развивать свою концепцию, полагаю целесообразным видоизменить некоторые понятия в рамках сравнительного право ведения. Сохраняя в качестве базового объекта понятие «правовая система», считаю возможным, во-первых, отказаться от отождест вления ее с понятием «правовая семья», имеющим у стойчивые исто рико-культурологические корни;

во-вторых, расширить круг объек тов изучения за счет отнесения к ним следующих видов макропра вовых систем: национальной правовой системы, правовой семьи, правовых систем межгосударственных объединений на основе норм международного права. Их разнообразие становится очевидным.

1 См.: Белоглавен А. Международно-правовая защита инвестиций в области энер гетики. Киев, 2011.

2 См.: Тихомиров Ю.А. Курс сравнительного правоведения. М., 1996.

Ю.А. Тихомиров Происходит смена векторов притяжени я: наряду с «п арными»

сравнениями возрастает роль «многочленных сравнений». В таком плане можно вести речь о современной правовой карте мира, где видны границы и пересечения систем. Таков макроуровень сравни тельно-правового анализа. Второй блок составляют нормативно правовые регуляторы. Третий блок ситуационно-целевой, когда для транснациональных проектов и т.п. изыскиваются новые правовые решения. В четвертом блоке, или круге сравнения, можно выделить:

а) правовые концепции;

б) правосознание;

в) правовую куль туру;

г) правомерное и неправомерное поведение. Пятый блок охватывает:

а) юридическое образование;

б) юридическую профессию. Шестой блок включает в себя государственные и общественные институты, опосредуемые правом.

Становится ясно, что сравнительно-правовой анализ нельзя огра ничивать нормами и институтами права, поскольку их внешние сход ство и различие заманчивы лишь для поверхностного взгляда. Ми ровоззренческий источник кроется в природе и уровне правосозна ния, образах права, в нравственно-религиозных представлениях.

Исследования показали значение этих вопросов.

Накопленный опыт аналитической работы убеждает в необходи мости преодоления узкого подхода к информационным источникам.

Нередко и российские, и иностранные ученые и специалисты огра ничиваются каким-либо одним наиболее доступным источником.

И в результате «картина» правового явления заменяется «этюдом».

Для ее полноты следует использовать многие источники: а) тексты правовых актов;

б) комментарии законов;


в) юридические и иные книги (монографии, пособия, сборники статей и статьи в журналах);

г) материалы сайтов парламентских и иных органов;

д) обобщенные материалы судеб ной практики;

е) ст атистические и иные да нные (экономическая информация, правовая информация, политическая информация);

ж) материалы научных конференций и семинаров, конгрессов Международной академии сравнительного права;

з) со циологическую информацию.

Это позволяет известным образом типизировать объекты сравни тельного анализа: юридическое образование, юридические учрежде ния, юридическую науку, отрасли права (законодательства) и право вые институты. Их учитывают, естественно, немеханически, что приводит к разным акцептам анализа. И если во многих общих тру дах по введению в национальное право все элементы бывают пред ставлены, то в изучении отдельных элементов наблюдается их не одинаковое соотношение.

Методология сравнительного правоведения К тому же налицо две тенденции последних лет: видоизменение отдельных элементов по их структуре и содержанию и появление новых объектов анализа. Интенсификация интеграционных процес сов в мировом и региональном масштабах обу словливает пристальное внимание к таким «новичкам», как международно-правовые акты и нормы международных организаций и межгосударственных объеди нений. Они служат нормативной основой сравнительного анализа, с одной стороны, объектом самостоятельного сравнения — с другой.

Разнообразие подобных актов (договоры, соглашения, хартии, кон венции, модельные законы, «опыты лучшей правовой практики», рекомендации) требует серье зных исследований. Р авным образом можно говорить о международных и межгосударственных структурах.

С учетом сказанного можно выделить два типа критериев срав нительно-правового анализа. Первый характеризу ет общие пара метры сравнения правовых систем: а) циклы правового развития и конкретно-исторические ситуации;

б) функции сравнительного правоведения (информационная, аналитическая, критическая и др.;

в) национальные интересы стран и их соизмерение с целями межго сударственных о бъединений и с ц енностными устоями п равовых семей;

г) институциональный блок (государство и его институты, институты гражданского общества);

д) правопонимание;

е) право мерное и неправомерное поведение;

ж) нормативный блок (законо дательство, международно-правовые акты и др.);

з) механизм право применения.

Второй критерий позволяет сравнивать законодательство разных стран. Речь идет: а) о соответствии критериям первого типа;

б) о сис теме законодательств;

в) об отраслях и правовых институтах;

г) о про цессе правотворчества;

д) о механизме правоприменения;

е) о прави лах юридической техники;

ж) о правовых рисках и юридических кол лизиях.

Сочетание критериев позволяет проводить сравнительно-правовой анализ многообразия правовой сферы общества и мирового сообще ства на комплексной и системной основе. Предложенные критерии являются типичными для всех правовых систем в мире и поэтому могут служить своего рода общими критериями сравнительно-пра вового анализа. Выбор и использование конкретных критериев зави сят от природы и характера развития отдельных объектов и типа ре шаемых задач.

Рассмотрим такой объект сравнительно-правового анализа, как правосознание и его уровень. Речь может идти о характере правопо нимания, об образах и о представлениях о праве (такое исследование Ю.А. Тихомиров было проведено в начале 1990-х гг. российскими и французскими социологами), о доступе к праву и информированности о правовых явлениях, об уровне знания принципов, институтов, правовых актов и н орм. Такой а спект п равосознания о тражает о бщегражданский взгляд на право и типичные правовые представления о нем в разных слоях общества.

Другой аспект правосознания охватывает специфику научно-пра вовых знаний, а именно сравнение концепций и теорий в правовой сфере. Несмотря на ряд общих теоретико-методологических поло жений, очевидное различие научных концепций в сфере права тре бует более внимательного анализа. Приведем две иллюстрации. Одна из них касается положений административного права, когда в России традиционно делается акцент на нормы материального права и ана лиз компетенции органов исполнительной власти, а в США, Г ерма нии и во Франции — на процедуры деятельности субъектов права и судебный контроль. Другое различие наблюдается в оценках спосо бов экономического анализа права. В США господствует известная доктрина Познера об экономическом анализе права с учетом издер жек для бизнеса и т.п. Тут налицо «внеправовые» критерии. В немец коязычных странах акцент ставится на целевые и ценностно-этиче ские оценки в рамках классического юридического позитивизма.

В последнем случае такова позиция австрийских ученых К. Г рехенич и М. Гелтер в их статье «Т рансатлантические различия в правовой мысли: американский экономический анализ права против немец кого доктринализма»1.

Вопрос в том, как изучать и оценивать сходство и разнообразие научно-правовых концепций, в которых подчас и находится ключ к построению позитивно-правовых конструкций.

Рассмотрим такой объект сравнительно-правового анализа, как государство. Тут наблюдаются разные подходы — трактовка госу дарства как сложной политико-управляющей системы 2, как либе рального и неолиберального государства3, как конституционного и правового государства, как бюрократического государства 4. Обос новывается такое на учное направление, как сравнительное госу дарствоведение (в работах В.Е. Чиркина). Различия во взглядах отражают р азные п одходы к г осударству к ак я влению и ли к е го 1 Статья опубликована в журнале «International and Comparative Law Review». 2008.

Vol. 31 IVO 1, 295–360.

2 См.: Тихомиров Ю.А. Государство: преемственность и новизна. М., 2011.

3 См.: Provit K. The Neo-liberal state rule of Law. Oxford, 2010.

4 См.: Оболонский А.В. Кризис бюрократического государства. М., 2011.

Методология сравнительного правоведения отдельным граням, особенно в части соотношения с правом. Эти акценты должны быть учтены в полной мере.

Сложен вопрос о критериях анализа и сопоставления государ ственных институтов. Еще в XIX в. сложился метод перенесения «опыта учреждений», когда описание удачных публичных структур одной страны служило основанием для их «перенесения» на другую национально-правовую почву. Монтескьё, Токвиль, Градовский, Чи черин и другие охотно пользовались этим приемом и передали эста фету в ХХ и XXI вв., но делали это не всегда удачно.

Дело в том, что государственные институты многообразны и на системной основе можно вести речь о территориально-государствен ных образованиях, включая административное территориальное де ление, о б и нститутах п рямой д емократии ( выборы, р еферендум, публичные слушания и др.), о государственных органах. Назовем и институты гражданского общества, выполняющие социально-поли тические функции. Субинституты очевидны. Как их сравнивать?

В современных у словиях нужно оценивать институты по двум критериям. Во-первых, статус институтов и его реализация в соот ветствии с национальными публичными интересами. Во-вторых, универсальные показатели Всемирного банка для действия госу дарств на принципах «хорошего управления» (good governance). Эф фективность государства измеряется совокупностью показателей:

качество жизни, выборы, степень свободы СМИ, транспарентность, преодоление коррупции, организация правительства 1. Эти показа тели вводятся в ОЭСР, Программе развития ОО Н, в национальных системах определения эффективности исполнительных и муници пальных органов (как в России). Трудность — в известной противо речивости показателей, хотя это не мешает получению оценок.

Наибольшее внимание компаративистов привлекает в последние годы возможность сравнения национальных законодательств. Легкая доступность текстов иностранных законов приводит, однако, к про извольному сопоставлению и механическому использованию норм, что порождает сложности правопонимания и правоприменения.

Нарушается системная основа сравнительно-правового анализа. В ре зультате оценки и рекомендации по сближению норм и т.п. нередко имеют поверхностный характер, поскольку не учитывают специфи ки систем национальных законодательств и уровень правового регу лирования. Преодолению этих недостатков служат несколько спо собов.

1 См.: Роль ключевых национальных показателей в оценке стратегий развития:

коллективная монография / отв. ред. Е.И. Иванова. М., 2010.

Ю.А. Тихомиров Нужно тщательно учитывать существующие национально-право вые различия. Им еются в виду сущностные различ ия (принципы права, нетипичные правовые конструкции и т.п.), теоретические различия (разные на учные концепции), особенности построения систем законодательств.

Анализируя системы законодательств, можно заметить далеко не одинаковый «набор» отраслей, различное «наполнение» отраслей и институтов и их соотношение между собой. В России действует клас сификатор отраслей законодательства, дополнением которого служат научные концепции системы законодательств. Речь идет о базовых, комплексных, процессуальных, «ситуационных» отраслях1. В Герма нии трудовое законодательство развивается без трудового кодекса, во Франции есть кодексы двойного назначения, в скандинавских странах — унифицированные правовые акты.

Весьма своеобразна правовая система Китая. Приведем характе ристики правовой системы Китая, которые изложил П.В. Трощин ский в д окладе н а з аседании с екции « Публичное п раво» Ученого совета ИЗиСП. В 1997 г. руководством КНР была поставлена задача к 2010 г. сформировать социалистическую правовую систему с ки тайской спецификой. К 2010 г. в стране действовало 229 законов, среди них: 79 административных (34,49%);

54 экономических (23,58%);

39 конституционных (17,03%);

32 гражданских (13,97%);

17 в сфере социального права (7,42%);

7 процессуальных и непроцес суальных (процедурных) (3,05%) и 1 уголовный закон (0,43%). Про исходит постепенная замена принятых законов новыми редакциями, которые существенным образом меняют их содержание и во многих случаях могут рассматриваться как новые законы. Другая тенденция «смотреть на Запад»: огромные массы китайских учащихся в юриди ческих институтах США, Канады, стран Западной Европы и прак тически их полное отсутствие в странах Восточной Европы. Все ве дущие юристы Китая проходили стажировки в европейских странах.

Показательно сочетание элементов традиционного китайского права, права социалистического государства (советский опыт) и норм международного права. Заметен отказ от заимствования многих ев ропейских институтов права. Допу скается широкое применение смертной казни, нет конституционного суда. Заметно отсутствие четких механизмов защиты прав интеллектуальной собственности, подавление инакомыслия на законодательном уровне. Наблюдается усиление мер юридической ответственности за совершенные право 1 См.: Концепции развития российского законодательства. М., 2010.

Методология сравнительного правоведения нарушения (включая институт уголовной ответственности юридиче ских лиц).

Важен учет нормативных уровней построения правовых актов и правовых образований. Первичная клетка — правовая норма, далее — правовой акт, правовой институт, отрасль права, правовые массивы.

Так, методы анализа закона иностранного государства охватыва ют: цель анализа и критерии выбора и оценки закона;

оценку при надлежности закона к той или иной правовой семье, межгосудар ственному объединению;

влияние общей правовой доктрины на концепцию закона;

определение предмета законодательного регули рования (вида и объема общественных отношений) и структуры за кона;

определение места закона в подотрасли, отрасли, системе ино странного законодательства, соотношение с другими правовыми актами;

изучение специфики нормативных понятий и терминов, используемых в законе;

установление способов регулирования ста туса юридических и физических лиц, их прав, обязанностей, взаи моотношений и ответственности;

общее и особенное в способах юридической техники (видов норм, их структуры, отсылок и ссылок и т.п.);

характер и виды средств обеспечения действия закона (гаран тия, контроль, суд и др.);

оценку степени различий или сходства с аналогичным законом России или другого государства.

Наблюдается строгое различение понятий «гармонизация зако нодательства», «сближение законодательства», «унификация зако нодательства», «модельное законодательство». Это позволяет четко определять «меру общего» в механизме правового регулирования в разных странах и реальные возможности как использования «лучше го юридического опыта», так и создания и применения общеправо вых решений в виде международно-правовых норм, модельных за конов, примерных (типовых) правил. Особенно важны подобные действия в рамках межгосударственных объединений как больших правовых систем, в рамках которых действуют системы националь ных законодательств.

Необходимо анализировать способы преодоления юридических различий и сближения национальных законодательств. Программ ные средства содержат: программы гармонизации принципов и ин ститутов;

договоры о правовом сотрудничестве;

соглашения о пра вовой помощи;

совместные и координиру емые юридические дей ствия и меры;

общее признание и согласованная ратификация международных актов;

легальное признание общего правового про странства (концепции, договоры);

процедуры согласования подго товки и принятия национальных правовых актов.

Ю.А. Тихомиров Приведем примерный перечень нормативных средств: словарь нормативных понятий, терминов (глоссарий);

модельные законода тельные акты (межгосударственных объединений или международ ных организаций);

типовые проекты актов;

имплементация норм международных договоров и т.п.;

единые стандарты (экологической безопасности и т.п.);

единообразные нормы (обслуживания и т.п.);

унификация — принятие единых актов и т общий или распростра.п.;

ненный юридический режим (инвестирования, налогообложения, создания юридических лиц и т.п.);

признаваемый равный объем прав субъектов (инвесторов, предпринимателей и др.);

выравнивание уровней правового обеспечения (пенсий и т.п.);

признание юриди ческих документов (дипломов об образовании и др.);

введение упро щенного порядка (приобретения гражданства и т.п.);

равная юриди ческая защита субъектов;

равнообязательные юридические требова ния;

допускаемые правовые льготы и стимулы;

распространение санкций.

Приведенные аналитические методы позволяют с учетом накоп ленного юридического опыта признать весьма полезными на учные рекомендации по проведению сравнительно-правового анализа ино странных государств, которые послужат основой для подготовки методик в рамках межгосударственных объединений. Некоторый опыт разработки таких методик применительно к деятельности Меж парламентской Ассамблеи СНГ имеет Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ, но теперь нужен шаг вперед.

Замечено, однако, явное преувеличение «текстовых» аналогий, когда сопоставляются и оцениваются нормы законов без учета их реализации. Между тем именно такой индикатор служит еще одним «знаком качества» иностранного закона, позволяя оценить его ре альное действие и отношение к нему со стороны государственных органов, партий, судов и граждан. Ведь довольно часто привлека тельность формальных решений опровергается их слабым практиче ским применением. Неслучайно подчас близкие по содержанию и форме сопоставляемые законы иностранных государств существен но отличаются друг от друга правоприменительным потенциалом.

Поэтому механизм правоприменения служит еще одним важным объектом сравнительно-правового анализа при всей сложности по иска источников и неуловимости реальных отношений в процессе правоприменения.

Для решения этих задач используют два основных способа. Во первых, применяется Методика оценки регулирующего воздействия, Методология сравнительного правоведения применяемая в государствах — членах ОЭСР С ее помощью удается.

рассмотреть последствия действия проекта закона в сфере бизнеса, поскольку оцениваются возможные ограничения его самостоятель ности, финансового и административного «обременения». Указанная Методика используется теперь и в нашей стране.

Во-вторых, весьма полезен институт правового мониторинга 1, оформленный ныне Указом Президента РФ и постановлением Пра вительства РФ, одобрившим Методику проведения мониторинга правоприменения. Теперь механизм мониторинга действу ет в том или ином объеме в федеральном, региональном и местном масшта бах, в крупных бизнес-организациях.

Особое значение автор придает разработанной им системе пока зателей реализации закона с помощью показателей позитивного действия (изменение статуса субъектов права, режимов их деятель ности и т.д.) и негативных показателей (превышение полномочий публичных органов, искажение смысла норм и их бездействие и т.п.).

Анализ реального осуществления правовых норм дает возможность определять эффективность закона и использование для этого всех механизмов (юридических, экономических, социально-психологи ческих, организационных). Акцент на поведенческий механизм позволяет выявлять разные правовые и психологические роли людей, групп, слоев общества на стадии правоприменения 2, наконец, ана лизировать различные риски и последствия действия права (как ожидаемые, так и непредвиденные)3.

Как отмечалось выше, новым объектом сравнительно-правово го анализа являются международно-правовые акты. Долгое время ученые-компаративисты ограничивали рамки своих исследований национально-государственными границами, и этому были свои объяснения. Но последние десятилетия отчетливо выявили новую тенденцию правового развития в современном мире, а именно усиление взаимодействия национального и международного пра ва4. Традиционная параллельность их развития становится весьма условной, и видно, как проверенные опытом многих стран на циональные нормы приобретают характер международно-право вых регуляторов. Вместе с тем последние становятся интеграто 1 См.: Правовой мониторинг / под ред. Ю.А. Тихомирова, Д.Б. Горохова. М., 2009.

2 См.: Тихомиров Ю.А. Поведенческий механизм действия права // Вопросы госу дарственного и муниципального управления. 2011. № 4.

3 См.: Кашанин А.В., Тихомиров Ю.А., Третьяков С.В. и др. Правовые акты: оценка последствий. М., 2011.

4 См. подробно: Международное право и национальное законодательство. М., 2009.

Ю.А. Тихомиров ром и «мерилом общего» для сравнения национальных законода тельств.

Все это дает основания сделать принципиальный вывод: между народно-правовые акты ввиду их возросшего удельного веса и мно гообразия становятся объектом сравнительного анализа, поскольку отражают существование их суперправовых систем типа междуна родного права в целом и правовые комплексы в межгосударственных объединениях. Другой аспект заключается в новой методологической роли международно-правовых принципов и норм в качестве сбли жающего и унифицирующего фактора развития национальных за конодательств.

Подчеркнем: интересы и суверенные права государств не должны ограничиваться под напором глобализации, ибо каждое из них са мостоятельно определяет области сотрудничества и области сопер ничества. Вступая в союзы и иные объединения, государства при обретают дополнительные возможности реализовывать свои инте ресы — как национальные, так и общие1. Договоры и соглашения о сотрудничестве прокладывают путь для сближения правовых актов и институтов.



Pages:   || 2 | 3 | 4 | 5 |
 

Похожие работы:





 
© 2013 www.libed.ru - «Бесплатная библиотека научно-практических конференций»

Материалы этого сайта размещены для ознакомления, все права принадлежат их авторам.
Если Вы не согласны с тем, что Ваш материал размещён на этом сайте, пожалуйста, напишите нам, мы в течении 1-2 рабочих дней удалим его.