авторефераты диссертаций БЕСПЛАТНАЯ БИБЛИОТЕКА РОССИИ

КОНФЕРЕНЦИИ, КНИГИ, ПОСОБИЯ, НАУЧНЫЕ ИЗДАНИЯ

<< ГЛАВНАЯ
АГРОИНЖЕНЕРИЯ
АСТРОНОМИЯ
БЕЗОПАСНОСТЬ
БИОЛОГИЯ
ЗЕМЛЯ
ИНФОРМАТИКА
ИСКУССТВОВЕДЕНИЕ
ИСТОРИЯ
КУЛЬТУРОЛОГИЯ
МАШИНОСТРОЕНИЕ
МЕДИЦИНА
МЕТАЛЛУРГИЯ
МЕХАНИКА
ПЕДАГОГИКА
ПОЛИТИКА
ПРИБОРОСТРОЕНИЕ
ПРОДОВОЛЬСТВИЕ
ПСИХОЛОГИЯ
РАДИОТЕХНИКА
СЕЛЬСКОЕ ХОЗЯЙСТВО
СОЦИОЛОГИЯ
СТРОИТЕЛЬСТВО
ТЕХНИЧЕСКИЕ НАУКИ
ТРАНСПОРТ
ФАРМАЦЕВТИКА
ФИЗИКА
ФИЗИОЛОГИЯ
ФИЛОЛОГИЯ
ФИЛОСОФИЯ
ХИМИЯ
ЭКОНОМИКА
ЭЛЕКТРОТЕХНИКА
ЭНЕРГЕТИКА
ЮРИСПРУДЕНЦИЯ
ЯЗЫКОЗНАНИЕ
РАЗНОЕ
КОНТАКТЫ


Pages:   || 2 | 3 | 4 |
-- [ Страница 1 ] --

МАТЕРИАЛЫ КОНФЕРЕНЦИИ

«АЛЬТЕРНАТИВНОЕ РАЗРЕШЕНИЕ СПОРОВ В ПРОГРАММАХ ВЫСШЕГО

И ДОПОЛНИТЕЛЬНОГО ПРОФЕССИОНАЛЬНОГО ОБРАЗОВАНИЯ»

13–14 ноября 2008 г., Санкт–Петербург,

Юридический факультет СПбГУ

Теоретические основы АРС

Севастьянов Г. В. Концепция частного процессуального права

(права Альтернативного разрешения споров)........................................ 2

Морозов М. Э. Общее описание концепции частного процессуального права (права АРС)......................................................... 9 Давыденко Д. Л. Вопросы юридической терминологии в сфере «альтернативного разрешения споров»................................................... 15 Модельные образовательные программы Скворцов О. Ю., Морозов М. Э., Курочкин С. А. Третейское разбирательство............................................................................................. Комаров А. С., Мусин В. А. Международный коммерческий арбитраж....... Носырева Е. И. Посредничество (медиация)............................................. Зайцев А. И., Севастьянов Г. В. Альтернативное разрешение споров....... КОНЦЕПЦИЯ ЧАСТНОГО ПРОЦЕССУАЛЬНОГО ПРАВА (ПРАВА АЛЬТЕРНАТИВНОГО РАЗРЕШЕНИЯ СПОРОВ) Тезисы к научно-методической конференции «АРС в программах высшего и дополнительного профессионального образования», Юридический факультет СПбГУ, 13-14 ноября 2008 г.

Автор: Г. В. Севастьянов, член Правления Российского Центра содействия третейскому разбирательству, главный редактор журнала «Третейский суд»

Представленная концепция «частного процессуального права»

не претендует на завершенность и требует дальнейшей проработки.

Одной из целей настоящего исследования было привлечение внимания к проблемам развития в России способов Альтернативного разрешения споров.

1. Способы АРС — институты саморегулирования гражданского общества.

В отечественной правовой доктрине и законодательстве существует ряд правовых институтов, таких как: третейское разбирательство, международный коммерческий арбитраж, посредничество (медиация) и других, объединяемых общим понятием «способы Альтернативного разрешения споров (способы АРС)».

Способы АРС представляют собой институты саморегулирования гражданского общества 1. Саморегулирование в данном случае характеризуется следующими основными факторами:

1) частный (негосударственный) характер;

2) применение на основе добровольного совместного выбора — соглашения сторон (договорный характер возникновения правоотношений в сфере АРС);

3) самостоятельное, по общему правилу, избрание лиц, содействующих разрешению спора или урегулированию правового конфликта (третейских судей, арбитров, посредников, примирителей и пр.);

4) почти неограниченная процедурная диспозитивность (самостоятельное определение сторонами процедурных правил избранного способа АРС в рамках общих и специальных принципов АРС, императивов, установленных законодательством, и общей дозволительной направленности регулирования отношений в сфере АРС).

2. Понятие «Альтернативное разрешение споров». В настоящее время как в зарубежной, так и в российской юридической литературе отсутствует единый подход к понятию «Альтернативное разрешение споров». Всю палитру представлений о сущности категории «АРС» можно условно свести к трем основными группам. К первой группе относятся суждения о том, что АРС — это альтернатива государственному правосудию 2. Второй вариант АРС — это способы урегулирования конфликтов, В данном материале выражения «способы АРС», «способы негосударственного (частного) разрешения споров и урегулирования правовых конфликтов», «институты саморегулирования гражданского общества»

используются в качестве синонимов.

Данный вариант трактовки понятия АРС включает в себя все несудебные способы разрешения споров и урегулирования конфликтов (например, переговоры, посредничество, примирение, мини-суд, арбитраж и др.). См.: Black’s Law Dictionary. West Publishing Co. 1990. P. 78.

основанные только на достижении компромисса 3. Данный вариант трактовки АРС является наиболее узким. Третья группа включает мнения, согласно которым АРС — комбинирование способов 4 или моделирование специального (собственного) способа разрешения споров и урегулирования конфликтов, исходя их конкретных обстоятельств и интересов сторон.

Каждое из рассмотренных выше представлений, на наш взгляд, лишь частично характеризует АРС и не раскрывает его содержание в полном объеме. По мнению автора, АРС — это право выбора любого (не запрещенного законом) негосударственного (частного) способа разрешения спора и/или урегулирования конфликта, исходя из конкретной ситуации 6.

Обобщая взгляды, рассмотренные выше, АРС можно определить как согласованный выбор, исходя из конкретной ситуации, определенного 7 либо совместное моделирование собственного наиболее эффективного негосударственного (частного) способа разрешения спора и/или урегулирования правового конфликта (способа АРС), не запрещенного законом, в целях достижения необходимого правового результата.

3. Преподавание способов АРС. Стоит отметить, что преподавание АРС в качестве самостоятельного предмета (курса, дисциплины) в российских юридических вузах почти не ведется 8. Ряд юридический наук

(гражданский процесс, арбитражный процесс, международное частное право, коммерческое право и др.) относит способы АРС к предмету собственных исследований. Все же, перечисленные юридические науки лишь вскользь касаются проблематики АРС. Преподавание способов АРС в рамках соответствующих дисциплин (предметов) ведется по остаточному принципу 9, а в учебной литературе нет глубокого анализа юридической специфики способов частного разрешения споров и урегулирования правовых конфликтов 10.

4. Теория единого гражданского процесса. Доктринальные суждения о правовой природе способов АРС отличаются многообразием и отсутствием общепризнанного подхода: от включения их в гражданское право до представления в качестве институтов гражданского процесса. В начале 1970-х гг. возникла теория Например, переговоры, посредничество, примирение. См.: Hunter M. Paulsson J. et al. The Freshfields Guide to Arbitration and ADR. Kluwer Law and Taxation Publishers. 1993. PP. 1, 6, 7, 63.

Переговоры-посредничество, посредничество-арбитраж, арбитраж-посредничество и пр.

Способы АРС не сводятся лишь к тем, которые наиболее известны или закреплены на законодательном уровне. Подчеркивается возможность «конструирования» любых вариантов разрешения споров или урегулирования правовых конфликтов, не запрещенных законом, например создание примирительных комиссий, действующих на основе собственных процедурных правил (регламентов).

Этот «широкий подход» к понятию «АРС» наиболее полно согласуется с пунктом 2 ст. 45 Конституции РФ, согласно которому: «Каждый вправе защищать свои права и свободы любыми способами, не запрещенными законом».

Например, из таких известных способов АРС, как международный коммерческий арбитраж, третейское разбирательство, посредничество (медиация), примирение, переговоры и др.

Пионерами в этом отношении являются Юридический факультет Марийского государственного университета и Саратовская государственная академия права, где курс по Альтернативному разрешению споров преподается уже более семи лет.

Связано это с тем, что в условиях известного дефицита времени на основной курс проблематика АРС обычно представляется в ходе последней лекции. Стоит также отметить, что преподавание отдельных способов АРС (например, третейского разбирательства, международного коммерческого арбитража и др.) иногда ведется в рамках специальных курсов по выбору студентов. Однако этого явно не достаточно для качественной подготовки современных юристов.

В этом отношении, скорее всего, единственным исключением является учебник по арбитражному процессу под ред. проф. В. В. Яркова, который содержит развернутое представление о разрешении экономических споров третейским судом (автор раздела Е. А. Виноградова). См.: Арбитражный процесс: Учебник / Отв. ред. В. В. Яркова. М. 2006. С.677-822.

единого гражданского процесса 11, ставшая предметом оживленной дискуссии. Н. Б.

Зейдер и его последователи включали в предмет гражданского процессуального права деятельность всех государственных органов (наряду с судом) и общественных организаций, осуществлявших защиту субъективных прав и законных интересов граждан и организаций (арбитраж, третейский суд и другие государственные и общественные органы), ссылаясь на общность предмета защиты. 5. Необходимость определения точного положения способов АРС в системе отечественного права. Ведущие отечественные процессуалисты неоднократно отмечали, что правовая природа способов АРС не соответствует тем общественным отношениям, на которые их обычно проецируют, а также методам правового регулирования и базовым принципам упомянутых выше отраслей процессуального права. Таким образом, достаточно принципиальным становится вопрос об определении точного положения способов АРС в системе российского права.

6. Классификация отраслей права. В странах романо-германской правовой семьи, к каковым относится и Россия, отрасли права и законодательства классифицируются, исходя из общественных отношений, которые они обслуживают.

Традиционно весь комплекс существующих правовых норм делится на две большие общности — частное и публичное право. Отнесение определенной отрасли права к одной из данных общностей основано, прежде всего, на методе правового регулирования.

Другим вариантом классификации отраслей (норм) права является их деление на материальные и процессуальные отрасли права. Обычно все отрасли российского процессуального права в юридической литературе представляются как типичные отрасли публичного права, поскольку императивные начала регулирования данных отраслей существенно преобладают над началами диспозитивными. 14 Материально правовые отрасли российского права, как известно, могут быть как публичными, так и частными.

7. Общая процессуальная направленность (цель). Процессуальное право по отношению к материальному праву носит своего рода «обслуживающий характер», регулируя правоотношения, в ходе которых снимается правовая неопределенность и устанавливаются (определяется наличие или отсутствие) субъективные материальные права. Так как разрешение споров и урегулирование правовых конфликтов с Зейдер Н. Б. Предмет и система советского гражданского процессуального права // Правоведение. 1962.

№ 3. С. 81.

Эта теория подвергалась обоснованной критике, поскольку наличие общей цели (разрешение спора о праве и защита нарушенных и оспоренных прав) не может служить основанием объединения всех норм, регулирующих различные формы защиты субъективных прав и законных интересов граждан и организаций, в единую отрасль права, поскольку, прежде всего, различны предмет и метод правового регулирования.

Так, М. К. Треушников отмечает присутствие в теории гражданского процессуального права точки зрения, в соответствии с которой «гражданский процесс есть форма деятельности только судов общей юрисдикции, осуществляющих правосудие. Эта форма специфична, присуща только судам. Она имеет свои черты и отличается от формы деятельности третейских судов. Нельзя отождествлять судебную и иные формы защиты права. Гражданское процессуальное право имеет свои принципы, метод».

Гражданский процесс: Учебник / Под ред. М. К. Треушникова. М., 2006. С.29.

М. М. Богуславский отмечает, что процессуальное право в правовой системе каждого государства традиционно относится к публичному праву, поскольку здесь речь идет об отношениях по вертикали:

между государством, а точнее судебной властью, и гражданином или иным субъектом. Согласно господствующей точке зрения, в рассматриваемых отношениях определяющую роль играют не частноправовые отношения, а публично-правовые начала. Богуславский М. М. Международное частное право: Учебник. М., 2005. С. 490. См. также: Поляков А. В., Тимошина Е. В. Общая теория права: Учебник.

СПб., 2005. С. 263 и др.

использованием институтов саморегулирования гражданского общества приводит к аналогичному правовому результату, то можно говорить о единой процессуальной направленности публичного судопроизводства и способов АРС, а также о существовании общей процессуальной цели, связанной со снятием правовой неопределенности и установлением (определением) гражданских прав, которая достигается в результате обращения как к государственным, так и негосударственным (частным) способам разрешения споров и урегулирования правовых конфликтов. 8. Принципиальное различие в методах регулирования правоотношений. Как уже отмечалось выше, в регулировании государственного (публичного) процесса (судопроизводства в государственных судах) преобладающим является императивный метод. Поскольку способы АРС являются институтами саморегулирования гражданского общества, то на смену императивному регулированию процессуальных отношений приходит метод, основанный на координации отношений и преобладании диспозитивных начал. Это обстоятельство имеет принципиальное значение для дальнейшего обоснования концепции.

Промежуточный вывод 1. Таким образом, хотя общим для государственного публичного процесса и институтов саморегулирования гражданского общества (способов АРС) является процессуальная направленность (цель), связанная со снятием правовой неопределенности и установлением (определением) материальных прав, что, говорит об их процессуальном характере («соседстве»), регулирование методами 16:

отношений осуществляется различными преимущественно императивным методом в публичном процессе и, наоборот, преобладании диспозитивного метода при использовании способов АРС, что, в конечном итоге, и определяет различную правовую природу (специфику) государственного судопроизводства и способов АРС.

9. Самостоятельность и внутреннее единство способов АРС. Критерии АРС.

Качественное отличие от государственного судопроизводства. Кроме методов, существуют и другие критерии, которые, с одной стороны, позволяют говорить о внутреннем единстве, однородности и самостоятельности способов АРС, а с другой стороны, показывают их качественное отличие от публично процессуальных отраслей права (гражданского и арбитражного процессуального права).

Помимо критериев, характеризующих способы АРС как институты саморегулирования гражданского общества (см. выше п. 1), к таковым можно отнести следующие:

1) отсутствие единой процессуальной формы для избранного сторонами способа АРС;

2) обязательное наличие спора о праве или конфликта законных интересов сторон;

3) разрешение споров и урегулирование правовых конфликтов, по общему правилу, в частной сфере, т. е. в той сфере, где присутствие государственных органов должно быть минимально;

Есть и другие факторы позволяющие говорить о процессуальное природе способов АРС: стадийность (протяженность во времени), формализованность (на уровне согласованной сторонами процедуры АРС), близость отдельных принципов АРС и принципов судопроизводства, использование общих процессуальных методов, общих категорий и проч.

Необходимо попутно отметить, что метод правового регулирования отношений в сфере АРС нужно отличать от процессуальных методов АРС, связанных с качественными особенностями отдельных способов АРС, используемых для достижения необходимого правового результата: метод «разрешения споров»;

метод «урегулирования правового конфликта»;

метод «экспертной оценки» и «смешанный метод».

4) правовой результат – акты применения способов АРС (решение, соглашение об урегулировании спора и т. п.) распространяют свое действие (т. е.

обязательны) только на стороны.

5) добровольность исполнения сторонами актов применения способов АРС;

6) отсутствие, по общему правилу, в «рамках» АРС возможности принудительного исполнения (для этого необходимо обращение в компетентные органы государства).

Таким образом, специфика способов АРС имеет качественные отличия от государственного судопроизводства: по основаниям возникновения правоотношений;

привлечению лиц, содействующих разрешению спора и урегулированию правового конфликта;

процедурным правилам и процессу их формализации;

достигаемому правовому результату (акты применения) и их правовым свойствам, возможности принудительного исполнения и др.

Промежуточный вывод 2. Перечисленные выше критерии АРС в одинаковой степени характеризуют любой из процессуальных институтов саморегулирования гражданского общества (способов АРС) и не характерны для государственного судопроизводства (публичного процесса). Стоит также отметить существенные различия в предмете, методе, принципах, системе источников и их иерархии, — режиме правового регулирования способов АРС и государственного судопроизводства. Следовательно, можно говорить о собственной правовой специфике АРС, а также о внутренней однородности и самостоятельности способов АРС по отношению к другим отраслям отечественного права.

Таким образом, на наш взгляд, способы АРС не могут относиться к отраслям права, на которые они достаточно часто проецируются, — гражданскому и арбитражному процессам, гражданскому праву, международному частному праву.

По нашему мнению, невозможно формирование адекватной теоретической основы (доктрины) АРС в рамках наук, не отражающих правовую специфику способов АРС. Подобный плюрализм в теоретических подходах к способам АРС приводит к неоднородности правоприменительной практики и снижению доверия к способам АРС. 10. Достаточность условий для выделения самостоятельной отрасли права.

Включение способов АРС (международного коммерческого арбитража, третейского разбирательства, посредничества и др.) в несвойственные им отрасли права происходит, на наш взгляд, потому, что в отечественной системе права существует своего рода «пробел», незаполненная правовая область.

Еще раз отметим, что юридическая доктрина делит материальное право на частное и публичное. В процессуальном праве это деление обычно не проводится.

Однако наличие диспозитивного метода регулирования и общей процессуальной направленности (специфике) отношений в сфере АРС позволяет говорить о частном Подробнее см.: Г. В. Севастьянов: Частное процессуальное право // Третейский суд. 2007. № 5. С. 27 40;

О по повышении доверия к способам альтернативного разрешения споров и роли концепции частного процессуального права // Развитие процессуального законодательства: к пятилетию действия АПК РФ, ГПК РФ и Федерального закона «О третейский судах в Российской Федерации» / Под. ред. Е. И.

Носыревой. Воронеж, 2008. С 490-512.

Так, например, только теорий правовой природы третейского соглашения, как минимум, четыре, каждая из которых пытается определить правовую сущность третейского суда посредством собственных отраслевых положений и принципов, но ни одна из них, на наш взгляд, не может с достаточной ясностью объяснить уникальность этого правового института, что, в свою очередь, является почвой для неоднородности правоприменительной деятельности в данной сфере и обоснования самых невероятных возможностей по контролю за третейским разбирательством, что в итоге, приводит к снижению доверия к способам АРС, поскольку перестают работать его основные (фундаментальные) принципы. В результате зачастую, происходит не что иное, как искусственное «встраивание» третейских судов в систему государственного правосудия.

(по методу регулирования) процессуальном (по специфике правоотношений) характере институтов саморегулирования гражданского общества (способов АРС). Все условия в целом (предмет, метод, специфика принципов и источников АРС, т.

е. режим правового регулирования) показывают внутреннее единство, однородность и самостоятельность данного правового явления.

Нормы права, регулирующие правоотношения в сфере АРС, содержатся в специальном законодательстве, также они достаточно часто включаются как в кодифицированное российское законодательство, так и в отдельные отраслевые нормативные акты. Все перечисленное выше одновременно является необходимым и достаточным условием для признания совокупности юридических норм, регулирующих правоотношения в сфере АРС, отраслью права, поскольку она регулирует «специфический вид общественных отношений, которые в существующих условиях объективно требует юридически своеобразной правовой регламентации, и, прежде всего, регламентации при помощи особого метода». Общий вывод. Следовательно, в рамках процессуальных отношений возможно существование не только публичных процессуальных отраслей права (например, гражданского или арбитражного процессуального права), но и частной процессуальной отрасли. По нашему мнению, можно утверждать, что наряду с разделением материального права на публичное и частное, существуют объективные предпосылки для аналогичного разделения и процессуального права.

Таким образом, на наш взгляд, в современной России активно формируется (развивается) новая процессуальная отрасль права, — право Альтернативного разрешения споров или, с учетом правовой специфики, — частное процессуальное право (ЧПП).

Исходя из рассмотренного выше, «частное процессуальное право» или «право Альтернативного разрешения споров» в целом можно определить как систему правовых норм, регулирующих правоотношения в области Альтернативного разрешения споров, складывающиеся между сторонами спора (конфликта) либо сторонами и лицом (лицами), разрешающим спор и/или содействующим урегулированию конфликта в целях достижения необходимого правового результата.

11. Практическое значение выделения частного процессуального права (ЧПП).

Выделение частного процессуального права (права АРС) необходимо не только для сбалансированности отечественной системы права и четкого обоснования правовой специфики способов АРС, хотя и это достаточно важно. Констатация самостоятельности частного процессуального права, на наш взгляд, имеет ключевое значение, т. к. это придаст необходимый динамизм процессам институционализации и повышения доверия к негосударственным способам разрешения споров и урегулирования правовых конфликтов в нашей стране, и вот почему.

Выделение самостоятельной отрасли права — частного процессуального права (права АРС), объединяющей процессуальные институты саморегулирования гражданского общества, позволит продолжить формирование адекватной непротиворечивой теоретической основы, которая должна стать базой (фундаментом) для развития современного российского законодательства в данной См.: Севастьянов Г. В., Цыпленкова А. В. Тенденции развития институциональных начал альтернативного разрешения споров (Раздел. Совершенствование законодательства и источники нормативного регулирования способов АРС) // Вестник ВАС РФ. 2007. № 3. С. 34-43.

Алексеев С. С. Проблемы теории права. Свердловск, 1972. С. 136.

сфере 21;

позволит снять проблемы в правопонимании, и тем самым поставить заслон от возможных манипуляций и злоупотреблений;

определить границы использования аналогий законодательства и права сфере АРС, а также уровень оптимального контроля со стороны компетентных органов государства и, тем самым, преодолеть неоднородность в связанной с этими вопросами правоприменительной деятельности компетентных судов, что, конечно же, не в малой степени определяет доверие к способам АРС.

Использование при систематизации знаний и нормативного материала в области «АРС» собственной системы координат — отрасли (науки, предмета, дисциплины) частного процессуального права — могло бы существенно повысить качество образовательного процесса. В этой связи стоило бы приветствовать и создание самостоятельных кафедр, преподающих способы АРС, на юридических факультетах отечественных вузов.

Предлагаемая система частного процессуального права может быть использована в качестве теоретической базы для дальнейшего юридического осмысления и «построения» научно-обоснованной концепции развития в России частнопроцессуальных способов разрешения споров и урегулирования конфликтов, — способов АРС.

Решение этих взаимосвязанных вопросов позволит повысить доверие к способам АРС и увеличить активность их использования предпринимателями и гражданами при разрешении возникающих споров и правовых конфликтов. Тем самым, в значительной степени возрастет и социально-экономический эффект от использования способов АРС, как в частном, так и в государственном секторе, в том числе связанный со снижением числа дел, рассматриваемых государственными судами.

Таким образом, выделение в системе отечественного права нового компонента — частного процессуального права (права АРС) — позволит решить не только юридические, но и социально-экономические задачи, связанные с дальнейшим развитием способов АРС в России и укреплением их в правовой культуре нашего общества, в этом и состоит практическое значение предложенного концептуального подхода.

12. Соотношение ЧПП и публичного процессуального права. Стоит также отметить, что представленная концепция частного процессуального права (права АРС) не ломает классические представления о теории публичного процесса, а лишь позволяет более четко обозначить еще одну грань процессуальных возможностей, благодаря которым, без обращения в органы государственной власти, но с не меньшей эффективностью можно снимать правовую неопределенность и устанавливать (определять) гражданские права, ликвидировать социально-правовые конфликты, используя для этого негосударственные (частные) способы разрешения споров и урегулирования правовых конфликтов (способы АРС).

Возможно, отсутствие общей теоретической базы, общих представлений о праве АРС и является основной причиной столь долгого рассмотрения Государственной Думой РФ законопроектов в сфере АРС, в том числе законопроекта «О примирительной процедуре с участием посредника (медиации)».

Общее описание концепции частного процессуального права (права АРС) М. Э. Морозов, председатель Сибирского третейского суда Тенденция развития общества состоит в уменьшении влияния государства на общественные отношения путем прямого регулирования. Это приводит к усилению роли частного права в регулировании общественных отношений. Воля частных лиц приобретает все большее значение в регулировании общественных отношений, а государство старается минимизировать свое вмешательство в частные дела. Поэтому саморегулирование в различных сферах не только модная тенденция, но и объективно эффективный регулятор общественных отношений. Одна из сфер, традиционно регулируемой государством, — сфера разрешения правовых конфликтов. При этом государство сосредоточилось лишь на одной форме разрешения конфликта — судебной защите прав путем публичного процесса. Поскольку это отнюдь не единственный и не самый эффективный способ разрешения конфликта, возникает альтернативное разрешение споров (АРС). Компетенция права АРС не затрагивает публичной сферы, поэтому возможность саморегулирования в этой области вполне укладывается в современные тенденции.

Как правовое явление АРС не является однородным образованием, но состоит из нескольких крупных блоков — способов АРС, т. е. процедур, с помощью которых достигается цель АРС. Под такими способами понимаются обособленные правовые институты, имеющие общую направленность на урегулирование правовых конфликтов и близкие методы регулирования. Общность права АРС состоит, прежде всего, в близком правовом режиме различных способов АРС, служащем основанием для его отделения от традиционного гражданского процесса. Каждый из способов АРС имеет свои особенности, связанные со специфическим правовым режимом. Для того, чтобы сделать обоснованный вывод о единой отраслевой природе права АРС, следует пойти по классической схеме выяснения наличия общих признаков в предмете, методе и источниках регулирования, принципах деятельности. Итак, право АРС включает в себя следующие способы:

1) международный коммерческий арбитраж;

2) третейское разбирательство;

3) посредничество (медиация);

4) иные способы разрешения конфликта без участия государства.

Очевидно, что международный коммерческий арбитраж и третейское разбирательство являются близкими по своей природе процедурами, различающимися в силу наличия в МКА иностранного элемента. Поэтому далее мы будет именовать их совокупно как арбитраж. Посредничество отстоит гораздо дальше от этих двух явлений, поскольку его выделение вызвано не субъектным составом спорящих сторон, а иной процедурой разрешения спора и иным результатом разрешения конфликта.

Уже при перечислении способов АРС бросается в глаза их объединяющий ключевой признак, служащий основанием для их отделения в самостоятельное правовое образование — все они относятся к негосударственным способам саморегулирования общества, направлены на урегулирование конфликта в частном порядке, не прибегая к помощи государства. Тем не менее, говорить об отстраненности государства нельзя ввиду того, что все эти способы АРС находятся в правовой сфере, государство допускает их и обеспечивает их соответствующей законодательной базой.

Государство через законодательную базу имеет несколько рычагов воздействия на соответствующие отношения это:

— механизм компетенции, позволяющий выделить сферы конфликтов, к которым применимы вышеуказанные способы АРС;

— метод регулирования (правовой режим) данных способов АРС;

— механизм взаимодействия способов АРС с государством и органами правосудия.

Компетенция арбитража уже вполне сформировалась, что же касается посредничества, то его правовая база находится в стадии становления, поэтому определение предмета регулирования должно опираться на доктринальные воззрения относительно возможности урегулирования различных конфликтов указанным способом.

В этой связи можно сказать, что нет правовых оснований ограничивать посредничество лишь сферой гражданско-правовых конфликтов. Этот способ вполне применим к семейным, жилищным, трудовым, социальным, профессиональным, этическим и другим конфликтам.

При этом можно утверждать, что эти конфликты не обязательно должны носить даже правовой характер. Гораздо более осторожно стоит подходить к возможности посредничества в публичной сфере. Подобное ограничение возникает в силу частной природы посредничества и общего правила о том, что частноправовая процедура не должна урегулировать публичноправовые конфликты. Указанное положение вполне применимое к арбитражу, но не в полной мере распространяет свое действие на посредничество в силу того, что результат посредничества существенно отличается от результата арбитража. При любом способе АРС это будет правовой результат, изменяющий правоотношения сторон. Однако для арбитража это именно процессуальный результат, допускающий его принудительное исполнение через государственное содействие и препятствующий судебному рассмотрению тождественных требований. При посредничестве его результат вызывает правовые последствия, изменяя материальные правоотношения сторон, но он носит такой же частный характер, как и сама процедура посредничества и не препятствует обращению за судебной защитой в связи с тем же конфликтом. Процессуальные последствия посредничество вполне может вызвать, если правовая система придаст результату посредничества большую юридическую силу, чем просто частного соглашения сторон.

Как раз в силу его добровольного признания и исполнения сторонами эта процедура вполне способна урегулировать конфликты и с участием публичной власти, поскольку не вызывает принудительного понуждения государства со стороны частного лица.

Предмет регулирования права АРС — урегулирование правового конфликта, устранение правовой неопределенности в правоотношениях сторон. Именно направленность на урегулирование конфликта и обслуживающий характер по отношению к материальному праву заставляются искать общие признаки права АРС с процессуальным правом.

О процессуальной природе всех способов АРС можно говорить, лишь вкладывая в указанный термин иной правовой смысл, чем классическое понимание гражданского процесса. Очевидно, что все эти способы являются правовыми процедурами, но относить их к процессу можно лишь в самом широком смысле этого слова. В наибольшей степени это замечание относится к посредничеству. Аргументом, сближающим посредничество с процессуальной деятельностью, является их процедурный характер. Основанием для разграничения служит отсутствие у посредничества процессуального результата. Да и само соглашение заключается сторонами самостоятельно лишь при помощи посредника, т. е. отсутствует как факт правоприменения, так и юрисдикционной деятельности. Применительно к арбитражу все признаки процессуальной деятельности в нем присутствуют, но имеют иную природу и соответственно принципиально иной правовой режим. Тем не менее, при всех способах АРС целью будет урегулирование правового конфликта с помощью достижения правового результата, который изменяет правоотношения сторон.

Отличие арбитража и посредничества, приведенное выше, весьма условно в силу того, что были проанализированы эти конструкции в чистом (идеальном) виде. Между тем, мировой опыт использования АРС свидетельствует о многообразии способов АРС, различные способы АРС могут взаимно проникать друг в друга и использовать приемы и технологии разрешения конфликта, свойственные иному способу. В этом случае и полученный результат, конечно, не будет обладать такими идеальными свойствами, какие были проанализированы выше. Роль государства в этом процессе трудно переоценить, поскольку это оно обязано выстроить соответствующую систему правовых отношений. При отсутствии правового регулирования различные способы АРС, не предусмотренные законом, останутся чисто умозрительной возможностью, не подкрепленными правовыми гарантиями. Даже сегодня взаимодействие арбитража и посредничества фактически находится вне правового поля, поскольку они не пересекаются и закон не предусматривает точек пересечения. Как бы это не звучало в настоящее время, когда даже закон о посредничестве принимается с трудом, но желательно было бы принять комплексный правовой акт об АРС, где бы нашли свое место различные его способы и все получили правовое регулирование.

Как уже указывалось, результат разных способов АРС имеет разные свойства. Это происходит в значительной мере в связи с тем, что достижение одной и той же цели всех способов АРС происходит в различных формах. Для арбитража — в форме защиты права со стороны юрисдикционного органа. Для посредничества — в форме урегулирования спора самими сторонами при помощи третьего лица. Таким образом, во всех способах АРС разрешение конфликта происходит с участием независимого от сторон лица и в рамках согласованной сторонами процедуры. При этом в арбитраже именно это лицо принимает решение о разрешении конфликта определенным образом, в посредничестве оно лишь помогает сторонам достичь соответствующих договоренностей.

Теперь рассмотрим метод права АРС. Метод регулирования права АРС основан на отсутствии властных начал по отношению к участникам АРС. Нормы, закрепляющие отношения власти-подчинения между субъектами АРС, почти полностью отсутствуют. Их фрагментарные включения в акты об арбитраже нисколько не меняют общего диспозитивного вектора в регулировании АРС. Поскольку функция защиты прав в арбитраже трудно реализуема без включения в регулирование элементов власти подчинения, там эти элементы нашли свое место, поскольку есть фигура арбитра, который обязан именно разрешить спор. Другое дело, что в значительной мере эти элементы власти вынесены за рамки процедуры арбитража и являют собой содействие государства в реализации принятого арбитражем решения. Поскольку в посредничестве вообще отсутствует необходимость в принятии властного решения посредником, то и основания для проявления власти над сторонами также отсутствуют. В то же время элементы содействия государства в виде придания договоренности сторон, достигнутой в ходе посредничества, силы неоспариваемого соглашения будут вполне органично вписываться в эту конструкцию. Например, в этом качестве может выступать нотариальное удостоверение таких сделок.

Способ правового регулирования, характеризующийся предоставлением сторонам правоотношения возможности самостоятельно его регулировать при минимальном количестве императивных предписаний, явно, свидетельствует о децентрализованном характере регулирования АРС, что нашло свое отражение в источниках права АРС.

Право АРС характеризуется равным положением субъектов и не устанавливает властных начал (за редким исключением). Процессуальная форма, как ее понимает процессуальное право, так же отсутствует в этих отношениях. Данный метод правового регулирования традиционно именуется диспозитивным, характерен для частного права и почти не применяется в праве публичном. Использование одного метода правового регулирования в чистом виде даже в рамках одной отрасли права происходит не всегда.

Именно поэтому своеобразие различных отраслей права состоит в сочетании различных приемов регулирования, когда помимо базового происходит использование не основного для данной отрасли метода регулирования. Такое сочетание правовых приемов регулирования составляет правовой режим данной отрасли, который и служит основанием для его выделения среди других отраслей права. Соответственно, исходя из метода регулирования, в праве АРС проглядывает его частноправовая природа, выражающаяся в диспозитивном методе регулирования как базовом методе. Публично правовое регулирование представляет собой лишь незначительные вкрапления, и то по большей части вынесенные за рамки самого права АРС. Конечно, такой правовой режим сам по себе не является уникальным, его делает таковым то обстоятельство, что он используется для достижения типичной публично–правовой цели — разрешения правового конфликта, — которая в правосудии достигается с помощью диаметрально противоположного императивного метода регулирования.

Одной из важнейших характеристик любой отрасли права является его правовое регулирование, которое получает свое выражение через систему источников регулирования. В основе процессуального законодательства, как правило, лежит один нормативный акт не ниже уровня федерального закона, который является основным регулятором процессуальных отношений. Гораздо реже регулирование осуществляется иными законами, принятыми в соответствии с основным процессуальным законом.

Регулирование подзаконными или локальными актами не характерно для данной отрасли и является редким исключением. Процессуальные нормы в основном содержат категорические правила поведения субъектов судопроизводства, носящие процедурный характер.

Источники права АРС существенно отличаются от источников процессуального права. Первое, на что следует обратить внимание, это их иерархия. Наличие множества источников, регулирующих АРС, предопределено тем, что большинство правовых норм носит диспозитивный характер. Помимо базовых предписаний, императивно закрепляющих основы способов АРС и принципы деятельности, сами правила урегулирования конфликтов по большей части закреплены диспозитивно. Кардинальным отличием от процессуального права выступает то, что в качестве основного регулятора выступает не закон, а соглашение сторон.

Анализ правовых норм, регулирующих АРС, позволяет выделить пять уровней регулирования:

1) императивные нормы закона;

2) соглашение сторон;

3) правила разрешения конфликта;

4) диспозитивные нормы закона;

5) усмотрение лица, рассматривающего конфликт.

Иерархия правовой силы источников права АРС является его яркой особенностью.

Можно утверждать, что отсутствует единообразная система правовых норм, регулирующая право АРС. Императивные нормы в законе определяют только вектор формулирования правил урегулирования споров и закрепляют каркас, на котором в каждом конкретном случае вырастает своя процедурная конструкция. Можно провести сравнение с человеческим телом, когда природа наделяет нас скелетом и определяет базовое строение тела, но внешность конкретного человека зависит от многих факторов, что и приводит к тому, что все люди различаются между собой. Если в системе государственного правосудия установлены единые правила для всех судов одного уровня, то для АРС это не характерно. Процедуры имеют много общего, но могут значительно отличаться в зависимости от соглашения сторон. Рассмотрение спора происходит не на основе единых правил, а на основе правил, формируемых для конкретного арбитража или конфликта.

В праве АРС отсутствует механизм и возможность государственного принуждения.

Конечно, в АРС есть возможность применить к сторонам негативные последствия их ненадлежащего поведения во время разрешения спора, но указанные последствия охватываются волей сторон, которые добровольно признают такую возможность.

Источник полномочий в АРС — соглашение сторон. Тем не менее, нельзя говорить о полном отсутствии возможности использовать АРС государственное принуждение.

Скорее можно говорить о существовании сложного юридического состава, позволяющего привести в действие указанный механизм. Признавая общественную значимость АРС, государство обязано сформировать правовой механизм, позволяющий привести в исполнение выработанное в рамках АРС решение правового конфликта. При этом в рамках частной процедуры АРС происходит разрешение правового конфликта, а государство в рамках публичной процедуры производит признание и реализацию принудительного исполнения выработанных в рамках АРС актов.

Без такого механизма разрешение конфликта будет не столь надежным и не будет соответствовать праву лица на использование эффективных средств правовой защиты.

Действительно, зачем прибегать к АРС, если выработанные в рамках этой процедуры решения имеют силу только добровольно исполняемых, а при отсутствии такого исполнения пострадавшая сторона должна будет обратиться к правосудию и заново пройти всю процедуру разрешения спора. Отсутствие возможности фактической реализации этой защиты права делает арбитраж, как способ защиты прав, иллюзорной процедурой, а саму защиту не эффективной. Добровольность исполнения, как элемент саморегулирования, не должна противопоставляться возможности использовать потенциал государства по обеспечению фактической защиты прав, а не только правовой. Возможность использования государственного механизма сама по себе делает АРС значительно более эффективной процедурой, чем процедура, основанная только на доброй воле. В правовом механизме, обеспечивающем исполнение частных соглашений при помощи государства нет ничего необычного, например, нотариальные соглашения.

Указанные положения свидетельствуют, что формирование механизма принудительного исполнения актов, выработанных в рамках АРС, — главнейшая задача государства с точки зрения создания механизма поддержки АРС;

в противном случае правовая эффективность созданного механизма будет существенно снижена.

Формирование этого механизма должно базироваться на нескольких постулатах:

— разрешение конфликта в порядке АРС — не только законный способ его разрешения, но и предпочтительный по сравнению с правосудием (для чего должны быть сформированы экономические и социальные стимулы к использованию этой процедуры);

— признание правовой силы актов АРС выше, чем обычного частного (гражданско правового) соглашения сторон, вплоть до приравнивания его по некоторым правовым последствиям к актам правосудия;

— необходимость создания упрощенного механизма приведения в исполнение актов АРС.

Право АРС обладает специальными принципами, которые не свойственны в полной мере гражданскому процессу и глубинным образом связаны с частной природой способов АРС. В то же время многие межотраслевые принципы и принципы процессуального права также являются принципами права АРС. К указанным специальным принципам можно отнести:

— добровольность выбора способа и формы АРС;

— процедурная диспозитивность — возможность для сторон самостоятельно устанавливать процедуру разрешения спора частно-процессуальным соглашением;

— превалирование частного и локального регулирования над государственным;

— ограничение компетенции конфликтами частной сферы;

— ориентация на интересы сторон, деловые обычаи.

Особое сочетание предмета и метода регулирования породило специфические принципы, не свойственные публичному процессуальному праву. Указанные принципы относятся ко всему блоку права АРС, в то же время каждый из способов АРС имеет свои принципы, присущие именно ему. Итак, основным выводом является то, что в праве АРС сложился особый правовой режим, имеющий принципиальные отличия от классического гражданского процесса даже в его самом широком понимании. Прежде всего, такие различия базируются на используемом для его регулирования методе. В процессуальном праве используется преимущественно императивный метод с незначительными вкраплениями черт диспозитивности, в АРС же четко прослеживается обратная тенденция. Критерий, сближающий оба законодательства, — процедурный характер содержащихся в нем норм права. Правовое регулирование источников АРС в гораздо большей степени характерно для права частного, но не публичного. Отсутствует единообразие в регулировании процедуры, поскольку оно осуществляется преимущественно не законом, а локальными актами или частным соглашением сторон.

Использование источников, не характерных для публичного права, позволяет утверждать, что и само помещение АРС в публично-правовую сферу является неоправданным с научной точки зрения. Соответственно, частноправовое регулирование процессуальной деятельности позволяет утверждать о существовании такого явления, как частное процессуальное право.

Вопросы юридической терминологии в сфере «альтернативного разрешения споров»

Д. Л. Давыденко, кандидат юридических наук, директор Института международного частного и сравнительного права Одним из необходимых условий развития целостной системы правового регулирования в области альтернативных способов разрешения и урегулирования споров и развития соответствующей правовой доктрины является формирование единообразного понимания и употребления основных понятий в этой сфере. На сегодняшний день можно сказать, что единство в использовании терминологии в данной сфере существует лишь в рамках института третейского разбирательства. Это, однако, не означает, что в области иных внесудебных 22 способов разрешения и урегулирования споров существует некий понятийный вакуум, который можно было бы произвольно заполнить как бы «с нуля», не считаясь с теми понятиями и их соотношениями, которые в определенной мере уже сложились. При установлении содержания терминов в любой области права следует учитывать национальные правовые и лингвистические традиции и необходимость достижения международной унификации и гармонизации права и соответствующей терминологии.

Также нельзя не учитывать, что многие внесудебные способы урегулирования споров по своей природе не являются деятельностью в области права. Например, посредничество в своем классическом виде предполагает оказание сторонам содействия в организации и ведении переговоров и нередко осуществляется не юристом. 23 Из этого следует, что в этой сфере используется множество терминов, не имеющих юридического характера и не требующих правового закрепления.

Основываясь на сказанном, автором осуществлен отбор основных понятий внесудебного урегулирования споров и сформулированы приведенные ниже определения для них с целью обсуждения. При этом нужно обратить внимание на следующие моменты.

1. Использование в юридической терминологии слова «спор», а не слова «конфликт».

В словаре С. И. Ожегова «спор» определяется как «разногласие, разрешаемое судом» (а также в другом значении как «словесное состязание»), а «конфликт» как «столкновение, серьезное разногласие, спор» 24.

Как видно, в целом эти слова являются синонимами. Однако конфликт прежде всего понятие философское, социологическое и психологическое. Это слово означает противоречие между людьми или их группами и сообществами (не обязательно по поводу их юридически закрепленных прав). Не все конфликты могут разрешаться посредством юридических процедур (например, политические, социальные конфликты).

Спор внешнее и формальное проявление конфликта: стороны выдвигают взаимные претензии либо одна сторона заявляет о своем праве и выдвигает определенное требование, а другая отрицает у первой наличие такого права и отказывает в удовлетворении данного требования. Конфликт более широкое и глубокое понятие, чем спор: им обозначается противостояние или противоборство между лицами.

Здесь и далее в настоящей работе понятия «внесудебные способы разрешения и урегулирования споров» и «альтернативные способы разрешения и урегулирования споров»

используются как равнозначные.

На взгляд автора, посредничество является не юридической услугой и не психологическим консультированием, а управленческой технологией: посредник управляет процессом проведения переговоров и урегулирования конфликта. Природа посредничества является важным вопросом, но его рассмотрение находится за рамками настоящее работы.

http://ozhegov.ru В законодательстве для обозначения наличия между лицами разногласий юридического характера (либо фактического характера, если данные факты имеют правовые последствия) используется слово «спор». «Конфликт» используется, как правило, только в выражениях «конфликт интересов», «конфликт правовых норм», «конфликт проформ», а также, применительно к лицам, «корпоративный конфликт», «вооруженный конфликт» (в нем, думается, стороны далеко не всегда спорят о правах).

Соответственно, «спор» юридическое измерение конфликта.

С учетом сказанного, следует учитывать различие между терминами «разрешение спора» и «разрешение конфликта». Суд и третейский суд разрешают спор, но не всегда разрешают конфликт. В ходе процедуры посредничества осуществляется управление конфликтом между участниками. При этом, однако, правовым результатом успешной процедуры переговоров или посредничества является прекращение спора, которое, как правило, закрепляется в соглашении сторон.


Нужно также отметить, что российское законодательство исходит из того, что спор возникает не с момента обращения в суд, а ранее. Это следует, например, из того, что в АПК РФ предусмотренный обязательный досудебный порядок урегулирования споров.

2. Неоднозначность термина «альтернативное разрешение споров».

2.1. Для обозначения всего разнообразия способов внесудебного разрешения и урегулирования споров обычно используют термин «альтернативное разрешение споров» («АРС»). Достоинствами этого термина являются то, что он:

уже сложился и в целом понимается более или менее единообразно. В широком смысле (как он понимается в Европе) он включает в себя все процедуры разрешения и урегулирования споров, кроме судебной. В узком смысле (как он понимается в США) в него не включают третейское разбирательство. В самом узком смысле в него также не включают переговоры без участия третьего лица;

соответствует широко распространенному в международной практике термину ADR 25;

подразумевает инновационный подход к разерешению споров.

Однако целесообразность использования термина АРС неоднозначна.

2.2. Термин «АРС» имеет, как известно, иностранное происхождение и является прямым дословным переводом с английского языка словосочетания «alternative dispute resolution» («ADR»), возникшим в США в 60-е гг. прошлого века. Первоначально оно обозначало так называемое «частное правосудие» (private justice) сугубо американское правовое понятие, обусловленным особенностями американской правовой культуры. 26 Затем в США стал также использоваться термин «alternative dispute resolution techniques» для обозначения разнообразных способов урегулирования споров без вынесения государственным судом решения по существу спора. Обратим внимание, что слово «alternative» (альтернативный) относится не к «resolution»

(разрешению), а к «techniques» (способам). В дальнейшем и в США, и других странах стали использовать как термин «альтернативное разрешение споров», так и «альтернативные способы разрешения споров», причем эти два понятия нередко смешивают.

Однако разница между ними существует, в том числе и в русском языке.

«Альтернативное разрешение споров» более общее и абстрактное понятие. Согласно толковому словарю русского языка Ожегова, «альтернативный» означает «противопоставленный другому и его исключающий». Внесудебные процедуры урегулирования споров возникли как альтернатива судебному разбирательству. Поэтому Однако следует отметить, что, например, ведущая в этой области британская организация CEDR предпочитает для обозначения совокупности тех же процедур использовать термин EDR (Effective Dispute Resolution эффективное разрешение споров), а Международная торговая палата в своем регламенте использует термин «Amicable Dispute Resolution» (дружественное разрешение споров).

Стоит отметить, что понятие «частное правосудие» едва ли является допустимым с точки зрения российского или европейского правосознания.

АРС это такое разрешение споров, которое противопоставлено рассмотрению их государственным судом, т.е. внесудебное разрешение споров.

2.3. Выражение «разрешение споров» в контексте АРС также является условным.

В словаре Ожегова слово «разрешить» имеет следующее значение найдя решение чего-н., разъяснить, рассудить (например, разрешить конфликт, разрешить сомнения (устранить). Поэтому в строгом смысле слова разрешить спор «альтернативно» значит рассудить его не на основе права, а как-то иначе. При достижении в ходе переговоров соглашения стороны уходят от разрешения спора (оставляют его неразрешенным). К процедурам достижения соглашения между сторонами более адекватным и точным является термин «урегулирование спора». Согласно толковому словарю русского языка Ожегова, «урегулировать»

1) Упорядочить, наладить (урегулировать взаимные отношения);

2) Приводить что-либо в такое состояние, которое обеспечивает нормальную и правильную работу.

Отметим, что и действующее российское законодательство исходит из того, что при примирении сторон и заключении ими соответствующего соглашения спор не разрешается, а именно урегулируется. Например, согласно ст. 138 АПК РФ «1. Арбитражный суд принимает меры для примирения сторон, содействует им в урегулировании спора.

2. Стороны могут урегулировать спор, заключив мировое соглашение или используя другие примирительные процедуры, если это не противоречит федеральному закону».

Поэтому о «разрешении споров» в результате переговоров, посредничества, иных процедур достижения консенсуса можно говорить с долей условности: а именно, при условии широкого понимания термина «разрешение спора» как равнозначного термину «прекращение спора».

Также у терминов «АРС» и «альтернативные способы разрешения споров»

(«АСРС») есть следующие недостатки.

2.4. Эти термины не принимают во внимание историческое развитие разрешения споров. Они подразумевают, что судебный способ возник раньше остальных. В действительности логика исторического развития государства и права такова, что именно судебный способ появился позже, чем, например, переговоры и третейский суд. 27 Поэтому скорее судебный способ следует называть альтернативным;

2.5. Эти термины в какой-то степени предопределяют место внесудебных процедур разрешения и урегулирования споров как «неосновных» по отношению к судебному разбирательству. Как известно, одно из сложившихся значений термина «альтернативный» «нетрадиционный, необщепринятый». На сегодняшний день рссматриваемые термины адекватно отражают место внесудебных способов урегулирования споров, пожалуй, за исключением переговоров. Действительно, третейский суд и посредничество используются в России и многих других странах с правовыми системами «гражданского права» несопоставимо реже, чем судебное разбирательство. Однако использование терминов «АРС» и «АСРС» в какой-то мере будет способствовать тому, что таким положение вещей останется и в далекой перспективе. Оно подразумевает, что место внесудебных способов разрешения споров на периферии права, науки и практики, противопоставляет внесудебные способы разрешения споров судебному и даже в какой-то мере способствует противостоянию между судьями и третейскими судьями и посредниками. Использование терминов «АРС» и «АСРС» подразумевает принадлежность внесудебных способов урегулирования споров к так называемой «контркультуре», в известном смысле маргинализирует их.

Подробнее см.: Давыденко Д. Л. Из истории примирительных процедур в Западной Европе и США // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2004. № 1.

2.6. Для терминов «АРС» и «АСРС», в свою очередь, есть альтернативы, в том числе:

1) «Дружественное урегулирование споров». Этот термин является слишком условным. Например, если считать, что третейское разбирательство является дружественным способом разрешения спора, то почему тогда так актуален правовой институт обеспечительных мер для содействия третейскому разбирательству?

2) «Мирное урегулирование споров». Это термин заимствован из дипломатической практики и международного публичного права. Применительно к иным спорам, чем споры между государствами, он едва ли применим, т.к. «война» термин международного публичного права. Выражение «корпоративные войны», как и иные подобные выражения, является публицистическим и образным, но не юридическим.

3) Автономное урегулирование споров. «Автономный» «самостоятельный, осуществляющийся независимо от кого-либо». Однако недостатком этого термина является то, что в него не логично включать способы, включающие участие третьего лица.

4) «Внесудебные способы разрешения и урегулирования споров». Этот термин представляется несколько более удачным благодаря своей нейтральности. Между тем, термин «внесудебный» используется в разных значениях, что может вызвать путаницу.

Подробнее данный вопрос рассмотрен ниже в разделе 3 настоящей работы.

Наиболее адекватным представляется термин «частные (негосударственные) процедуры разрешения и урегулирования споров». Он отражает их характер, основанный на автономии воли сторон, отражает диспозитивность их правового регулирования и предполагает минимизацию вмешательства государства. Думается, именно этот термин наиболе адекватен. Нужно отметить, что он не включает процедуры урегулирования споров, предусмотренные в рамках судебного процесса, например, в праве США досудебное совещание, в праве Франции урегулирование спора с участием специального должностного лица судебного примирителя. Поэтому термин «альтернативные процедуры разрешения споров» может обозначать в совокупности частные и публичные процедуры урегулирования споров без вынесения судом решения по существу дела.

3. Понятия «внесудебный» и «досудебный» как характеристика того или иного способа разрешения спора.

Слово «внесудебный» применительно к способам разрешения или урегулирования спора на практике используют, по крайней мере, в двух различных значениях:

1) в широком значении: как синоним к слову «альтернативный», т.е. способ разрешения спора без вынесения судом решения по существу;

2) в узком значении: как указание на то, что данный способ применяется в условиях отсутствия между сторонами судебного разбирательства.

Думается, что более правильно употреблять понятие «внесудебный»


применительно к процедурам разрешения и урегулирования споров в первом (широком) значении. Это связано с тем, что начало судебного разбирательства на характер самой процедуры урегулирования спора влияния не оказывает. К посредничеству или переговорам стороны могут обращаться как до (без) обращения в суд, так и после начала судебного процесса и даже после вынесения судом решения по существу.

Следует отметить, что в некоторых зарубежных странах, например, во Франции и Англии, существуют процедуры урегулирования некоторых категорий споров с участием помощников судей или иных, специально назначенных для этого должностных лиц.

Вполне возможно, что подобные правовые институты появятся и в России. Такие процедуры вряд ли можно назвать “внесудебными”. В то же время, они являются альтернативными по отношению к процедуре разрешения спора судом с вынесением им обязательного решения. В этом смысле не все альтернативные способы урегулирования споров являются внесудебными.

Характеристика «досудебный» применяется не к самой процедуре разрешения спора, а к порядку ее применения. Она характеризует период обращения к альтернативной процедуре разрешения спора по отношению к судебному разбирательству. Например, в АПК РФ используется понятие «досудебный порядок урегулирования спора», которое означает урегулирование спора до обращения в суд тем или иным способом.

4. Некоторые вопросы терминологии в области третейского разбирательства.

4.1. Следует исходить из того, что понятие «третейский суд» имеет, по крайней мере, два значения: это и процедура разрешения спора нейтральным арбитром, и сама институция, осуществляющая деятельность по такому разрешению споров.

4.2. Слово «арбитраж» является синонимом «третейского суда». Однако, как известно, российское законодательство закрепило иное значение за термином «арбитражный суд». Понятие «арбитраж» должно пониматься как синоним «третейского суда», а не как процедура рассмотрения дел государственными арбитражными судами.

Это будет сответствовать международной практике и поможет избежать путаницы.

Во избежание смешения понятий и связанных с ним правоприменительных ошибок и недоразумений следует называть арбитражными судами только соответствующие государственные суды, а, например, выражения «arbitration court/cour d’arbitrage», в том числе в названиях постоянно действующих арбитражных институтов, переводить с английского/французского языков как «арбитраж» или «третейский суд».

4.3. Понятие «международный коммерческий арбитраж» является частным по отношению к понятию «третейский суд». В судебной практике возникают серьезные ошибки из-за неверного понимания термина «международный коммерческий арбитраж».

Например, суд сделал неправильный вывод о том, что Санкт-Петербургским Экономическим Арбитраж и при рассмотрении спора между российским и иностранным лицом не может рассматриваться как международный коммерческий арбитраж. 28 Суд указал, что «третейский суд не является международным коммерческим арбитражем, следовательно, его постановление о наличии компетенции не может быть оспорено в арбитражном суде». 4.4. Используемый иногда исследователями термин «третейское судопроизводство» представляется неприемлемым. Термин «судопроизводство» может употребляться только применительно к государственным судам, исходя из его смысла, заложенного в законодательстве.

4.5. В науке иногда используется термин «арбитрабельность» спора. Это слово является неологизмом, заимствованным из английского языка. Единственным его преимуществом является его краткость. С точки зрения интересов чистоты русского языка это выражение не вполне корректно. Например, аналогичневые выражения «медиабельность» и «негошиабельность» спора едва ли можно считать приемлемыми.

Думается, предпочтительнее избегать введения в научный оборот таких слов и использовать описательное выражение «возможность разрешения спора путем арбитража (посредничества/переговоров)».

Постановление федерального арбитражного суда Северо-западного округа от 16 января 2007 г.

делу № А56-10186/2006.

В отличие от Закона РФ «О международном коммерческом арбитраже» закон «О третейских судах», который суд ошибочно применил к процедуре разрешения данного спора, не предусматривает возможности оспаривания в арбитражном суде постановления о наличии у третейского суда компетенции.

5. Процедуры достижения соглашения между сторонами.

5.1. Общий термин для всех процедур достижения соглашения между сторонами.

Для обозначения всех процедур, направленных на достижение сторонами соглашения, должен использоваться некий общий термин. Думается, что в законодательстве он уже существует. Это термин «примирительные процедуры», используемый в названии главы 15 АПК РФ и в ч. 2 ст. 138 АПК РФ. Представляется, что по смыслу данной главы он включает в себя и переговоры, и посредничество, и согласительную процедуру, и обмен претензиями (реализацию претензионного порядка), и любые иные согласованные сторонами процедуры, направленные на достижение соглашения. Процедуры разрешения споров являются по своему характеру состязательными (государственный суд, третейский суд с обязательным для сторон решением). Процедуры урегулирования споров являются примирительными процедурами. Возможны и смешанные процедуры, например, третейский суд с рекомендательным решением, известный странам общего права как «non-binding arbitration».

При этом было бы нелогично считать, что мировое соглашение является какой-то отдельной примирительной процедурой. Может ли соглашение вообще являться процедурой? Соглашение является одним из возможных результатов примирительной процедуры. Что касается заключения мирового соглашения, то оно также является не примирительной процедурой, а только одной из завершающих стадий примирительной процедуры.

Необходимо отметить, что термин «примирительные процедуры» имеет иной смысл в трудовом праве. Согласно ст. 398 Трудового кодекса РФ «Примирительные процедуры рассмотрение коллективного трудового спора в целях его разрешения примирительной комиссией, с участием посредника и (или) в трудовом арбитраже».

Думается, что в указанном положении Трудового кодекса РФ арбитраж рассматривается как примирительная процедура в том смысле, что он направлен на прекращение трудового конфликта, т.е. на достижение мира.

5.2. Возможность использования термина «медиация» в законодательстве и доктрине. Его значение. Его соотношение с понятием «посредничество»

(применительно к деятельности по урегулированию споров и достижению соглашений).

Термин «медиация», по-видимому, впервые стал использоваться в России с петровской эпохи, когда в русский речевой оборот активно внедряли иностранные слова.

Термин «медиация», по-видимому, первоначально использовался лишь в дипломатическом языке. Например, в письмах российского резидента в Лондоне Ф. П.

Веселовского, датируемых 1718 годом, можно встретить заимствованные из английского и французского языков слова «трактаты» (т.е. договоры);

«конкеты» (завоевания);

«претексты» (предлоги);

«медиация» (речь шла о предлагаемом Англией посредничестве в конфликте между Россией и Швецией) 30.

В дальнейшем термин «медиация» использовался как синоним «посредничества»

не только дипломатами, но и юристами. Однако сам термин «посредничество» имел значение «третейский суд». Посредниками в России XIX в. называли третейских судей. В частности, в Уставе гражданского судопроизводства 1864 г. процедура посредничества по своему содержанию означает третейский суд.

Думается, в современном языке слова «посредничество» и «медиация» могут с точки зрения права использоваться как синонимы. Наличие синонима «медиация»

может снизить риск смешения деятельности по содействию урегулированию споров с Материалы к истории литературы международного права в России (16471917). Владимир Эммануилович Грабарь (18651956). Биографический очерк // Размещено в СПС «Гарант».

торговым посредничеством и применения к данной деятельности норм права, предназначенных для торгового посредничества.

В то же время следует учитывать необходимость терминологически отграничить процедуру посредничества, осуществляемую на профессиональной основе (т.е. когда урегулирование конфликта осуществляется специально обученным для этого лицом, является его профессией), от иных процедур посредничества, при которых третье лицо выступает посредником в силу какой-либо своей должности или занимаемого положения. Например, в мировой практике распространено урегулирование конфликтов при посредничестве глав иностранных государств или иностранных дипломатов. В России уже сегодня существует практика урегулирования конфликтов между коммерческими организациями при посредничестве государственных органов, в том числе Федеральной антимонопольной службы 31. Такие процедуры урегулирования споров осуществляются на иных принципах, чем процедура, которую осуществялют посредники-профессионалы, но тем не менее по сложившемуся в речевом обороте обыкновению тоже именуются посредничеством.

Поэтому в узком, специально-научном смысле под «медиацией» следует понимать особый вид посредничества, при котором посредник осуществляет организацию и ведение переговоров между сторонами на профессиональной основе и не дает им рекомендаций по поводу возможных условий урегулирования спора.

Фактически речь идет о заимствовании модели процедуры «mediation», применяемой в странах «общего права».

5.3. Значение термина «согласительная процедура» и ее соотношение с термином «примирительная процедура» в свете АПК РФ, имеющихся регулятивных актов ЮНСИТРАЛ, МКАС при ТПП РФ и иных.

Как известно, в Согласительных регламентах ЮНСИТРАЛ и МКАС при ТПП РФ, а также в Типовом законе ЮНСИТРАЛ о международной коммерческой согласительной процедуре используется термин «согласительная процедура», причем используется он как синоним посредничества. В том же смысле используется термин «согласительная процедура» в Резолюции Генеральной Ассамблеи ООН от 4 декабря 1980 г. № 35/52.

С точки зрения права эти два термина вполне можно по-прежнему использовать как взаимозаменяемые. С точки зрения доктрины лучше было бы разграничить их, в качестве критерия исходя из функций третьего лица: согласительная процедура процедура, при которой третье лицо может рекомендовать сторонам возможные условия урегулирования спора, т.е. фактически в какой-то степени дает оценку спору с точки зрения права или этики.

5.4. Значение термина «посредник» («медиатор»): уже сегодня в России существует практика урегулирования споров при посредничестве государственных органов, судей и юридических лиц. Они не могут именоваться посредниками по смыслу закона, но вполне могут оказывать содействие по урегулированию споров, являясь посредниками в широком смысле (но не медиаторами). Медиатором предлагается называть специально обученного профессионала.

Возможность применения термина «примиритель»: так можно было бы обозначать специальное судебное или административное должностное лицо или социального работника, содействующего гражданам в урегулировании их споров и конфликтов.

«Бурятские авиалинии» отозвали свою жалобу на «Аэрофьюэлз» // http://www.regnum.ru/news/1073775.html 5.5. Наименование договора об урегулировании спора, заключаемого вне (и в отсутствие) судебного процесса. Соотношение понятий «мировая сделка», «мировое соглашение». Вопрос о целесообразности использования таких терминов как «соглашение об урегулировании спора», «примирительное соглашение».

Прежде всего, нужно обратить внимание, что на правовую природу и статус соглашения, которым прекращается спор, не может влиять то, было ли оно достигнуто при содействии какого-либо третьего лица или без такого содействия. Соответственно, можно использовать единый термин для любых соглашений сторон, прекращающих спор, независимо от того, в ходе какой процедуры оно было достигнуто.

Как показала практика последних лет, вопрос о наименовании договора, которым стороны прекращают возникший между ними спор, оказалась очень актуальной, как в свете обсуждения законопроекта «О примирительной процедуре с участием посредника (медиации)» 32, как и безотносительно к нему. Содержание термина «мировое соглашение», казалось бы, давно сложившегося при обозначении договора о прекращении спора, к сожалению, оказалось не общепризнанным. Соответственно, этот термин из первоначальной редакции указанного законопроекта исключили. Среди тех, кто на той или иной стадии участвовал в подготовке законопроекта, вовсе не было и нет единства мнений о том, какой термин является наиболее подходящим. От названия этого договора даже попытались совсем уйти, назвав его просто «соглашением», а затем, в нынешней редакции, «соглашением об урегулировании спора». Некоторые исследователи также предлагают использовать новый термин «примирительное соглашение» 33.

Также выдвинуто предложение называть договор, которым спор прекращается без обращения в суд, внесудебной мировой сделкой, а мировым соглашением называть только договор, которым прекращается спор в ходе уже начавшегося судебного процесса. При этом делается ссылка на то, что в российском законодательстве сложилось понимание термина «мировое соглашение» как сугубо процессуального. Анализ истории использования рассматриваемых терминов, а также правовой доктрины и уже существующей судебной практики не позволяет согласиться с такой трактовкой термина «мировое соглашение» и его соотношения с понятием «мировая сделка».

Понятие «мировая сделка» никогда не использовалось в качестве родового понятия по отношению к указанным терминам, кроме как отдельными исследователями.

Также оно не использовалось для обозначения соглашений об урегулировании спора, достигнутых вне (в отсутствие) судебного процесса. Обращает на себя внимание, что термины «мировая сделка» и «мировое соглашение» ни в какой период истории не встречаются в российском законодательстве вместе. Это не может не наводить на мысль, что одно и то же понятие в разное время обозначалось разными наименованиями.

В дореволюционном российском законодательстве, а именно, в Уставе гражданского судопроизводства 35 (в редакции 1916 г.) и Уставе судопроизводства Проект Федерального закона № 374014-4 «О примирительной процедуре с участием посредника (медиации)» (ред., внесенная в ГД ФС РФ). Текст размещен в СПС «КонсультантПлюс».

Термин этот представляется не вполне приемлемым: согласно толковому словарю С.И. Ожегова и М.Ю. Шведовой, в русском языке слово «примирительный» означает «содействующий примирению, восстановлению согласия» (примеры: примирительный тон;

примирительные слова). Можно ли сказать, что соглашение об условиях урегулирования спора содействует их примирению, восстановлению согласия между ними? Оно лишь закрепляет условия достигнутого между ними примирения. Видимо, идея сформулировать термин «примирительное соглашение» возникло по ассоциации с «примирительными процедурами». Примирению может содействовать скорее соглашение о проведении примирительной процедуры, но не соглашение, достигнутое в результате такой процедуры.

Рожкова М.А. Мировая сделка: использование в коммерческом обороте. М. Статут. 2005. С. 77.

Тютрюмов И.М. Устав гражданского судопроизводства с законодательными мотивами, разъяснениями Правительствующего Сената и комментариями русских юристов. В 2 т. Т. 2. Пг.

Законоведение. 1916.

торгового 36 (в редакции 1909 г.) используется исключительно термин «мировая сделка».

В проекте Гражданского Уложения российской империи также фигурирует термин «мировая сделка» 37. Ей посвящена целая глава, по примеру французского Гражданского кодекса и ряда других зарубежных гражданских кодексов. В Гражданском процессуальном кодексе РСФСР 1923 г. также употребляется только термин «мировая сделка», которая упоминается в ст. 210. 38 В Основах гражданского судопроизводства Союза ССР 1961 г. 39 и в ГПК РСФСР 1964 г. впервые используется термин «мировое соглашение». Некоторые исследователи делают из этого вывод, что законодатель использовал специальный термин для обозначения тех мировых сделок, которые заключаются в ходе гражданского процесса. 40 При этом такое утверждение не подкрепляется ссылками на историю разработки и принятия ГПК РСФСР 1964 г. и какие либо комментарии к нему.

Категорически утверждать, что такой цели у законодателя не было, в отсутствие ясных комментариев самого законодателя, нельзя. Однако и утверждать о наличии у него такой цели нет оснований. Известно, что термин «мировое соглашение»

использован в ГПК РСФСР 1964 г. вместо термина «мировая сделка» потому, что слово «сделка» является гражданско-правовым термином и, соответственно, может использоваться только в рамках гражданско-правовых отношений. Между тем, в период принятия ГПК РСФСР 1964 г. было признано, что мировые соглашения могут заключаться и вне рамок гражданско-правовых отношений: мировым соглашением могли также прекращаться споры из трудовых, семейных, колхозных правоотношений. Возникает вопрос: может быть, законодатель и заменил термин «мировая сделка»

на «мировое соглашение» именно для этого и только для этого? Во всяком случае, оснований считать по-другому не имеется.

Следует также учесть различие между понятиями «сделка» и «соглашение».

Термин «мировое соглашение» указывает на то, что речь идет именно о договоре сторон. Из термина «мировая сделка» это прямо не следует. Как известно, сделки бывают и односторонние. В современном праве это разграничение не имеет значения, т.к. в нем сложилось представление о том, что мировые сделки это всегда договоры. А вот исторически в российском праве признавались и односторонние мировые сделки. Например, сохранился текст мировой записи, датируемой 1538 г., составленной Добровольский А.А. Устав судопроизводства торгового. Т. XI. Ч. 2 (1903 г. с продолж. 1911 г.). С разъяснениями по решениям бывшего 4-го Судебного, Гражданского кассационного и 2-го Общего собрания Правительствующего Сената. 3-е изд. СПб., 1911 1912.

Гражданское уложение. Проект высочайше учрежденной редакционной комиссии по составлению Гражданского Уложения. Т. 2. СПб. 1910 / Под ред. Тютрюмова. С. 1196.

«Судебные приказы применяются ко взысканиям денег или требованиям о возврате или передаче имущества, основанным на: […] в) мировых сделках всякого рода, совершенных судебным порядком». Постановление ВЦИК от 10.07.1923 г. «О введении в действие Гражданского процессуального кодекса Р.С.Ф.С.Р.» (вместе с Гражданским процессуальным кодексом Р.С.Ф.С.Р.) // СУ РСФСР. 1923. № 46 47. Ст. 478.

Закон СССР от 8 декабря 1961 г. «Об утверждении Основ гражданского судопроизводства Союза ССР и союзных республик» (вместе с Основами гражданского судопроизводства) // Ведомости Верховного Совета СССР. 1961. № 50. Ст. 526.

См. напр., Тупчиев М. Отказ от иска и мировое соглашение как основание прекращения производства по делу // Советская юстиция. 1963. № 23. С. 810.

Тупчиев М. Там же.

Впрочем, и в этом можно усомниться: разве в законодательстве есть запрет на совершение односторонних действий, направленных на урегулирование споров? В гражданском праве, как известно, допускается любые действия, направленные на защиту прав, что прямо не запрещено законом. Например, лицо может в одностороннем порядке принять на себя обязательство воздерживаться от совершения определенных действий, предъявления претензий, или обязательство совершить определенные действий, передать имущество с целью урегулирования спора. Если допустить, что различие между понятиями «мировое соглашение» и «мировая сделка» имеется, то оно может заключаться в том, включается ли в данное понятие одностороннее обязательство (наряду с кругом правоотношений, в рамках которых данное действие возможно). Однако этот вопрос требует отдельного рассмотрения.



Pages:   || 2 | 3 | 4 |
 





 
© 2013 www.libed.ru - «Бесплатная библиотека научно-практических конференций»

Материалы этого сайта размещены для ознакомления, все права принадлежат их авторам.
Если Вы не согласны с тем, что Ваш материал размещён на этом сайте, пожалуйста, напишите нам, мы в течении 1-2 рабочих дней удалим его.