авторефераты диссертаций БЕСПЛАТНАЯ БИБЛИОТЕКА РОССИИ

КОНФЕРЕНЦИИ, КНИГИ, ПОСОБИЯ, НАУЧНЫЕ ИЗДАНИЯ

<< ГЛАВНАЯ
АГРОИНЖЕНЕРИЯ
АСТРОНОМИЯ
БЕЗОПАСНОСТЬ
БИОЛОГИЯ
ЗЕМЛЯ
ИНФОРМАТИКА
ИСКУССТВОВЕДЕНИЕ
ИСТОРИЯ
КУЛЬТУРОЛОГИЯ
МАШИНОСТРОЕНИЕ
МЕДИЦИНА
МЕТАЛЛУРГИЯ
МЕХАНИКА
ПЕДАГОГИКА
ПОЛИТИКА
ПРИБОРОСТРОЕНИЕ
ПРОДОВОЛЬСТВИЕ
ПСИХОЛОГИЯ
РАДИОТЕХНИКА
СЕЛЬСКОЕ ХОЗЯЙСТВО
СОЦИОЛОГИЯ
СТРОИТЕЛЬСТВО
ТЕХНИЧЕСКИЕ НАУКИ
ТРАНСПОРТ
ФАРМАЦЕВТИКА
ФИЗИКА
ФИЗИОЛОГИЯ
ФИЛОЛОГИЯ
ФИЛОСОФИЯ
ХИМИЯ
ЭКОНОМИКА
ЭЛЕКТРОТЕХНИКА
ЭНЕРГЕТИКА
ЮРИСПРУДЕНЦИЯ
ЯЗЫКОЗНАНИЕ
РАЗНОЕ
КОНТАКТЫ


Pages:   || 2 | 3 | 4 | 5 |   ...   | 7 |
-- [ Страница 1 ] --

АКТУАЛЬНЫЕ ПРОБЛЕМЫ

юридической науки и

правоприменительной практики

Материалы

международной научно-практической конференции

Харьков, Украина

26-27 сентября 2013 г.

ЧАСТЬ 2

ИФИ

Харьков - 2013

Международная научно-практическая конференция. 26-27 сентября 2013 г. Харьков, Украина

УДК 340

ББК 412

А17

Актуальные проблемы юридической науки и правоприменительной практики :

Материалы международной научно-практической конференции. Часть 2. / Институт фундаментальных исследований (26-27 сентября 2013 г., Харьков, Украина). – Х.:

ИФИ, 2013. – 170 с.

В данном издании представлены материалы международной научно-практической конференции, посвященной актуальным проблемам, с которыми сталкиваются юридическая наука и правоприменительная практика.

Сборник включает статьи и тексты докладов участников конференции – известных ученых и начинающих исследователей, аспирантов и соискателей, студентов и практикующих специалистов. Эти публикации создают широкий спектр доктринальных, прикладных и практических аспектов современной юриспруденции.

Сборник статей предназначен для практикующих юристов, ученых, преподавателей, студентов и всех, кто интересуется проблемами современного государства и права. Полное или частичное воспроизведение либо тиражирование каким бы то ни было способом материалов, опубликованных в настоящем издании, допускается только с письменного разрешения авторов.

© Авторы статей, © Институт фундаментальных исследований, ISBN 966 Актуальные проблемы юридической науки и правоприменительной практики СОДЕРЖАНИЕ Раздел 7.

ГРАЖДАНСКОЕ ПРАВО И ПРОЦЕСС.

СЕМЕЙНОЕ ПРАВО. ЖИЛИЩНОЕ ПРАВО.

МЕЖДУНАРОДНОЕ ЧАСТНОЕ ПРАВО Идрышева С.К.

О НЕКОТОРЫХ ПРОБЛЕМНЫХ ВОПРОСАХ ПРИНЦИПОВ ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА И ГРАЖДАНСКОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА Подшивалов Т.П.

К ВОПРОСУ ОБ ОБЪЕКТЕ ГРАЖДАНСКИХ ПРАВ Красноярова Н.І.

КОНСТРУКЦІЯ ДОГОВОРУ ПРО ВІДСТУПНЕ В ЦК РФ І ЦК УКРАЇНИ Матвеев А. Г.

ВИНА КАК УСЛОВИЕ ВНЕДОГОВОРНОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЕЙ ЗА НАРУШЕНИЕ ИСКЛЮЧИТЕЛЬНЫХ АВТОРСКИХ ПРАВ Михайлова А.С.

НАСЛЕДОВАНИЕ ПО ЗАВЕЩАНИЮ: АКТУАЛЬНЫЕ ПРОБЛЕМЫ ТЕОРИИ И ПРАКТИКИ Лепехин И. А.



ПРАВОВОЙ СТАТУС ЗАЛОГОДАТЕЛЯ ПРИ КРЕДИТОВАНИИ, ОБЕСПЕЧЕННОМ ИПОТЕКОЙ Трофимова А.Х.

СУДЕБНЫЙ ПРЕЦЕДЕНТ В МЕХАНИЗМЕ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ И ПРАВОПРИМЕНИТЕЛЬНОЙ ПРАКТИКЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА О ПРИВАТИЗАЦИИ Терентьева Е.В.

СОВЕРШЕНСТВОВАНИЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА О ПРЕДОСТАВЛЕНИИ ЖИЛЬЯ ГРАЖДАНАМ, ЛИШИВШИМСЯ ЕГО В РЕЗУЛЬТАТЕ ЧРЕЗВЫЧАЙНЫХ СИТУАЦИЙ Лебедь К.А.

СОДЕРЖАНИЕ РЕШЕНИЯ СУДА Харитонова Т.Є.

ДО ПИТАННЯ УКЛАДАННЯ ДОГОВОРУ ЕМФІТЕВЗИСУ ЗА УЧАСТЮ ІНОЗЕМЦІВ Кудрявцева Л.В.

ПРОБЛЕМЫ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ТРУДОВЫХ ОТНОШЕНИЙ Международная научно-практическая конференция. 26-27 сентября 2013 г. Харьков, Украина МИГРАНТОВ В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ Громоздина М.В.

АКТУАЛЬНЫЕ ВОПРОСЫ ЗАЩИТЫ ПРАВ ДЕТЕЙ В РОССИИ И УКРАИНЕ (ОПЫТ МЕЖДУНАРОДНОГО УСЫНОВЛЕНИЯ) Батин В.В.

ТЕНДЕНЦИИ РАЗВИТИЯ ГРАЖДАНСКОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА РОССИИ: СОДЕРЖАНИЕ ДОГОВОРА ЭСКРОУ Мальцева Ю.Б.

СРАВНИТЕЛЬНЫЕ ПРАВОВЫЕ АСПЕКТЫ ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ СДЕЛОК, СОВЕРШАЕМЫХ НА РЫНКЕ ЦЕННЫХ БУМАГ: ОПЫТ РОССИИ И СТРАН СНГ Лагутова О.Ю.

ОСОБЕННОСТИ ВЗАИМОСВЯЗИ ДОГОВОРОВ ЗАЙМА, ССУДЫ И БАНКОВСКОГО ВКЛАДА Имекова М.П.

ОСНОВАНИЯ И СПОСОБЫ ПРЕКРАЩЕНИЯ/ПРИОБРЕТЕНИЯ ПРАВА СОБСТВЕННОСТИ (ОБЩИЕ ВОПРОСЫ) Левина Д.А.

К ВОПРОСУ ОБ АБСТРАКТНЫХ ОБЯЗАТЕЛЬСТВАХ Борычева Т.А ИНФОРМАЦИЯ КАК НЕМАТЕРИАЛЬНОЕ БЛАГО В РОССИЙСКОМ ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ Гребенников А.Д.

РОЛЬ ИНСТИТУТА ПРАВА ЛИЧНОГО ПОЛЬЗОВЛАДЕНИЯ (УЗУФРУКТА) В СОВРЕМЕННОМ ГРАЖДАНСКОМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ И УКРАИНЫ Карнова И.Н.

ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВОГО СТАТУСА ОСУЖДЕННЫХ К УГОЛОВНОМУ НАКАЗАНИЮ В ВИДЕ ШТРАФА, ИСЧИСЛЯЕМОГО В ВЕЛИЧИНЕ, КРАТНОЙ СТОИМОСТИ ПРЕДМЕТА ИЛИ СУММЕ КОММЕРЧЕСКОГО ПОДКУПА, ВЗЯТКИ ИЛИ СУММЕ НЕЗАКОННО ПЕРЕМЕЩЕННЫХ ДЕНЕЖНЫХ СРЕДСТВ И (ИЛИ) СТОИМОСТИ ДЕНЕЖНЫХ ИНСТРУМЕНТОВ Кайманов С.Б.

ПОНЯТИЕ ФОРМЫ ЗАЩИТЫ АВТОРСКИХ ПРАВ Борминская Д.С.

ОБЪЕКТЫ АВТОРСКОГО ПРАВА В ПРАКТИКЕ СУДОВ ОБЩЕЙ ЮРИСДИКЦИИ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ Михайличенко К.А.

ДОГОВОР КОММЕРЧЕСКОЙ КОНЦЕССИИ В РФ: АКТУАЛЬНЫЕ ВОПРОСЫ Актуальные проблемы юридической науки и правоприменительной практики СУДЕБНОЙ ПРАКТИКИ Вагонова А.С.

ОСОБЕННОСТИ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ПОТРЕБИТЕЛЬСКОГО КРЕДИТОВАНИЯ В США Раздел 8.

ХОЗЯЙСТВЕННОЕ ПРАВО И ПРОЦЕСС Ефимцева Т.В.

СООТНОШЕНИЕ ИННОВАЦИОННОГО ПРАВА И МЕЖДУНАРОДНОГО ПРАВА Дихтяр А.И., Веровская Т.А., Шикула А.Ю.

ЕДИНОЕ ЭКОНОМИЧЕСКОЕ ПРОСТРАНСТВО: ОГРАНИЧЕНИЯ ИНОСТРАННОГО КОММЕРЧЕСКОГО ПРИСУТСТВИЯ НА ТЕРРИТОРИИ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ Старинов Г.П., Борщенко А.С.

СЕРВИСНЫЕ УСЛУГИ ПО ЭКОНОМИКО-ПРАВОВОМУ УПРАВЛЕНИЮ ДЕЛИКТНЫМИ РИСКАМИ В СФЕРЕ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ Даутбаева Д.А.

THE ARBITRATION RESOLUTION OF INVESTMENT DISPUTES IN THE REPUBLIC OF KAZAKHSTAN Раздел 9.

АДМИНИСТРАТИВНОЕ ПРАВО И ПРОЦЕСС.

ФИНАНСОВОЕ, ТАМОЖЕННОЕ, ИНФОРМАЦИОННОЕ ПРАВО Попова О.В.

ФОРМИРОВАНИЕ АДМИНИСТРАТИВНО-ПРАВОВЫХ ОСНОВ ГОСУДАРСТВЕННОЙ ГРАЖДАНСКОЙ СЛУЖБЫ СУБЪЕКТОВ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ, РАСПОЛОЖЕННЫХ В СИБИРСКОМ ФЕДЕРАЛЬНОМ ОКРУГЕ Вычерова Н.В.

АКТУАЛЬНЫЕ ПРОБЛЕМЫ ИСЧИСЛЕНИЯ И ВЗИМАНИЯ ТРАНСПОРТНОГО НАЛОГА В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ Безугленко О.С.





ОБЩАЯ КЛАССИФИКАЦИЯ СУБЪЕКТОВ ОСУЩЕСТВЛЯЮЩИХ ЗАЩИТУ НЕСОВЕРШЕННОЛЕТНИХ ОТ ВОЗДЕЙСТВИЯ ИНФОРМАЦИИ СПОСОБНОЙ НАНЕСТИ ВРЕД ИХ ЗДОРОВЬЮ И НРАВСТВЕННОМУ РАЗВИТИЮ Малышева Е. И.

РОССИЙСКАЯ АДМИНИСТРАТИВНО-ПРАВОВАЯ СТРУКТУРА ОРГАНИЗАЦИИ ПИТАНИЯ В СТАЦИОНАРНЫХ УЧРЕЖДЕНИЯХ ЗДРАВООХРАНЕНИЯ Международная научно-практическая конференция. 26-27 сентября 2013 г. Харьков, Украина Васина Е.А.

АКТУАЛЬНЫЕ ПРОБЛЕМЫ ПОВЫШЕНИЯ УРОВНЯ ОПЛАТЫ ТРУДА ГОСУДАРСТВЕННЫХ ГРАЖДАНСКИХ СЛУЖАЩИХ АППАРАТОВ СУДОВ В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ Максимова Н.Е.

АДМИНИСТРАТИВНО-ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ЭЛЕКТРОННОГО ДЕКЛАРИРОВАНИЯ НА УКРАИНЕ Раздел 10.

МЕЖДУНАРОДНОЕ ПРАВО Косжанов А.С., Жолдасова Л.М.

ЗАЩИТА НАЦИОНАЛЬНЫХ ИНТЕРЕСОВ КАЗАХСТАНА В КОНТЕКСТЕ РЕАЛИЗАЦИИ МЕЖДУНАРОДНОГО СОТРУДНИЧЕСТВА Шмаков Р.В.

К ВОПРОСУ О СПЕЦИФИКЕ НАДНАЦИОНАЛЬНОГО ПРАВА В СВЕТЕ ГЛОБАЛИЗАЦИОННЫХ ПРОЦЕССОВ Власян С.Р.

К ВОПРОСУ О СЕЦЕССИИ В РАМКАХ РЕАЛИЗАЦИИ ПРАВА НАРОДОВ НА САМООПРЕДЕЛЕНИЕ Тимошков С.Г.

ЮРИСДИКЦИЯ ЗА ПРЕСТУПЛЕНИЕ МЕЖДУНАРОДНОЙ АГРЕССИИ В СООТВЕТСТВИИ С РИМСКИМ СТАТУТОМ 1998 ГОДА Актуальные проблемы юридической науки и правоприменительной практики Раздел 1.

ГРАЖДАНСКОЕ ПРАВО И ПРОЦЕСС.

СЕМЕЙНОЕ ПРАВО. ЖИЛИЩНОЕ ПРАВО.

МЕЖДУНАРОДНОЕ ЧАСТНОЕ ПРАВО Идрышева С.К.

Директор НИИ государства и права Казахского гуманитарно-юридического университета, Астана, Казахстан О НЕКОТОРЫХ ПРОБЛЕМНЫХ ВОПРОСАХ ПРИНЦИПОВ ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА И ГРАЖДАНСКОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА Гражданское право представляет собой одну из фундаментальных отраслей правовой системы любого современного цивилизованного государства. В настоящее время роль гражданского права существенно возрастает, сфера его действия расширяется, увеличивается сложность регулируемых им общественных отношений.

С.С.Алексеев по этому поводу говорит, что гражданское право – это «родной дом, родовой родительский очаг» частного права, оно наиболее полно и концентрированно выражает особенности и принципы частного права;

именно в гражданском праве частно-правовые начала «обретают живую юридическую плоть» [1, c.49].

И.А.Покровский считал, что: «Гражданское право искони и по самой своей структуре было правом отдельной человеческой личности, сферой ее свободы и самоопределения» [2, c.309].

По общему правилу, свободное и согласованное волеизъявление составляет суть договорных правоотношений, что обусловливает особую роль принципа свободы договора в гражданском праве.

В.Ф.Яковлев отмечает, что отрасль права характеризуют не только предмет и метод правового регулирования, но также и принципы [3, c.14, 15]. О связи предмета и метода правового регулирования с принципами права говорилось советскими учеными, об этом же говорят и современные ученые [4, c.88], причем практически все исследователи отмечают, что методы правового регулирования наиболее тесно взаимосвязаны с принципами соответствующей отрасли права. Более того, например, принцип юридического равенства участников гражданских правоотношений одновременно являeтся и основным признаком метода правового регулирования частных правоотношений. Такое комплексное применение принципов и методов правового регулирования помогает наилучшему достижению целей правового регулирования Законодатель Республики Казахстан называет статью 2 Гражданского кодекса (далее – ГК) не «принципы», а «основные начала гражданского законодательства», аналогичное положение имеет место и в законодательстве многих других государств СНГ (ст.3 ГК Украины, ст.1 ГК Российской Федерации). Хотя как в общей теории права, так и в отраслевых науках термин «основные начала» применяется реже, научному исследованию подвергается именно термин «принципы». В монографии Е.Г.

Комиссаровой «Основные начала гражданского законодательства» автор проводит различие между принципами и основными началами. По ее мнению, к основным началам относятся только принципы-нормы [5].

Международная научно-практическая конференция. 26-27 сентября 2013 г. Харьков, Украина В юридической науке под правовыми принципами традиционно понимаются руководящие положения, идеи, основные начала права, выражающие объективные закономерности, тенденции и потребности общественного развития, определяющие сущность всей системы, отрасли или института права, закрепленные в нормах действующего законодательства и имеющие в силу их правового закрепления общеобязательное значение. По мнению Ю.Х.Калмыкова, в основных началах выражены главенствующие идеи, пронизывающие все клеточки и клетки, структурные подразделения отрасли права [6, c.46].

Многие ученые рассматривают в качестве синонимов также принципы законодательства и принципы права [7, c.16], при том, что существуют и противоположные точки зрения. Мы полагаем, что принципы права – более широкое, емкое понятие, включающее в себя не только принципы законодательства, т.е.

закрепленные в законодательных актах под наименованиями принципов или основных начал, но и иные принципы, обосновываемые в науке путем анализа всей совокупности правовых норм и обычаев.

Наиболее значимой представляется роль принципов права в толковании и применении правовых норм. Поэтому значительная роль отводится судебной практике, так как именно на правоприменителя возлагается не совсем простая обязанность толкования и применения принципов права. В соответствии со ст. 5 ГК РК в случаях, когда предусмотренные пунктами 1 и 2 ст.1 названного Кодекса отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствуют применимые к ним обычаи, к таким отношениям, поскольку это не противоречит их существу, применяются нормы гражданского законодательства, регулирующие сходные отношения (аналогия закона). А при невозможности использования в указанных случаях аналогии закона права и обязанности сторон определяются, исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства и требований добросовестности, разумности и справедливости (аналогия права).

Учитывая значение принципов права в юриспруденции, правоприменители должны толковать нормы и разрешать соответствующие споры с обязательным учетом правовых принципов, а не только исходить из буквального значения правовых норм, регулирующих ту или иную ситуацию.

Вместе с тем представляется, что помещение законодателями стран СНГ в первой Главе ГК самостоятельной статьи с названием «Основные начала гражданского законодательства» дает основание полагать, что перечень таких «начал» в данной статье является исчерпывающим. Однако анализ содержания текстов таких статей ГК позволяет усомниться в этом и находить правовые принципы и в других статьях первой Главы гражданских кодексов стран СНГ.

Следует иметь при этом в виду, что законодательное закрепление норм под названием «принципы» или «основные начала» начато сравнительно недавно, при этом в одни законодательные акты вводятся нормы-принципы, в другие не вводятся.

Анализ цивилистической литературы показывает, что исследование принципов права является относительно новым явлением в правовой доктрине. Из дореволюционных российских авторов одним из первых о принципах писал Е.В.Васьковский, который поименованные таковыми законодателем в нормах Свода законов Российской империи принципы называл «явными» (текстуально закрепленными), а принципы-идеи называл «скрытыми», которые должны быть извлекаемы из правил посредством «индукции и редукции» [8, c.83].

На этом основании современная теория права допускает существование принципов Актуальные проблемы юридической науки и правоприменительной практики норм, которые вводятся в тексты законодательных актов под названием «принципы»

или «основные начала», а также принципов-идей, которые законодателем прямо не называются, но которые презюмируются [9, c.32-36]. Так, в цивилистической науке говорится о применяемых в качестве обычаев делового оборота таких не закрепленных в статье 2 Гражданского кодекса РК и аналогичных статьях ГК других государств СНГ принципах, как принцип обязательности и исполнимости договоров, принцип реального исполнения договоров, принцип недопустимости одностороннего отказа от исполнения договора, и т.д. Это и есть не что иное, как принципы-идеи, прямо не поименованные законодателем в качестве принципов. При ближайшем рассмотрении они «вытекают» из анализа правовых норм, расположенных в иных статьях ГК, других законодательных актов, могут быть выражены другими словами и т.п. На этом основании некоторые ученые называют их «принципы, вытекающие из норм». В частности, Р.З.Лившиц принципы, относимые нами к принципам-идеям, называла «принципы, выводимые из норм», и считала, что такие принципы переходят во множество норм, как бы растворяются в них и играют своеобразную «роль режиссера постановщика за сценой». Например: «все незапрещенное разрешено», «все неразрешенное запрещено», «да будет выслушана вторая сторона» и др. Эти принципы, по мнению автора, не закрепляются напрямую, но следуют из анализа норм [10, c.196, 200]. Деление на принципы-идеи и принципы, прямо закрепленные в нормах права, основанное на степени выражения принципов в праве, производит и А.Я.Курбатов [11, c.21] и другие ученые.

Однако в позитивном праве идея не является общеобязательной, в отличие от нормы права;

идея является своеобразной морально-этической установкой, призванной влиять на поведение субъектов гражданских правоотношений. Ю.Г.Басин считал, что формулируются принципы весьма абстрактно, но имеют вполне конкретную практическую направленность [12, c.48].

История последних столетий с особенной наглядностью показывает, что принципы законодательства обладают качеством динамичности, отражают господствующую в обществе идеологию, зависят от типа государства и государственного режима, их появление, изменение и прекращение зависит от правовой идеологии общества в конкретно-историческую эпоху. Так, в советском законодательстве доминирующим принципом был, в частности, принцип верховенства государственной социалистической собственности над всеми другими ее видами. На этом основании можно утверждать, что многие положения из научных трудов советского периода, посвященные правовым принципам, уже не отражают современной правовой действительности в силу происшедших коренных изменений в обществе, экономике и других социальных институтах.

Принципы права – это не просто правила поведения;

правовые принципы и нормативные правила поведения нельзя ставить на одну плоскость. Если обычные правовые нормы, устанавливающие правила поведения, распространяются на конкретные правоотношения, то принципы права должны применяться при регулировании любых гражданских правоотношений, они распространяются на все правоотношения. По образному выражению В.П.Грибанова, правовые принципы и нормы права соответственно выражают «дух» и «букву» закона [13, c.10-23]. Исходя из нашей концепции, правовой принцип и норма права не всегда являются синонимами, поскольку содержание термина «правовой принцип» не совпадает с содержанием термина «норма права», хотя и многие принципы излагаются в нормах права. Правовые принципы определяют содержательное наполнение правовых норм. Поэтому логичным Международная научно-практическая конференция. 26-27 сентября 2013 г. Харьков, Украина будет вывод о том, что правовые принципы складываются из принципов законодательства и принципов, не закрепленных в законодательстве, но признаваемых таковыми юридической наукой (принципы-идеи).

Причем в идеале, по нашему мнению, правоприменители должны учитывать при принятии решений как принципы-нормы, так и принципы-идеи. Представителем противоположной точки зрения в числе других являлась Н. А. Чечина, утверждая, что правовым принципом может стать только та идея, которая нашла свое выражение в правовой норме, а идея, не зафиксированная нормой права, не может стать правовым принципом [14, c.78]. Из казахстанских авторов аналогичного мнения придерживается, в частности, С.П. Мороз [15, c.20].

В.Д.Филимонов принципы-идеи называет «институты-принципы» и на вопрос о том, зачем необходимо включать их в законодательство, отвечает, что в одних случаях законодатель стремится обратить особое внимание правоприменительных органов на соответствие принимаемых решений в прямо указанных им случаях общим интересам личности, общества и государства. В других случаях – чтобы сосредоточить внимание правоприменительных органов на неукоснительном соблюдении конкретизированных требований принципа справедливости [16, c.13].

К сожалению, такого рода нормы обычно остаются не замеченными теми, кто применяет закон, тогда как содержащиеся в них идеи являются базовыми для всех других гражданско-правовых норм. Хотя основные начала необходимо учитывать при толковании регулятивных и охранительных норм;

они должны приниматься во внимание при разработке и применении всех актов, содержащих нормы гражданского права, а также их следует учитывать при применении гражданского законодательства по аналогии и т.д. [17, c.12].

Для правоприменителей на данном этапе развития нашего общества и государства практическое значение имеют не правовые идеи, а правовые нормы, в этом и заключается основная проблема реализации на практике всех правовых принципов.

Хотя принципы должны облекаться в нормы права никак не вследствие субъективного усмотрения законодателя, а как объективные закономерности, как объективно присущие праву качества [18, c.27].

Поскольку законодатель не дает формально-определенного легального определения каждого из принципов гражданского права, то и в процессе правореализации, правоприменения, в теории права для раскрытия их содержания, толкования применяются оценочные категории, понятия, что вызывает и соответствующие проблемы вследствие субъективного усмотрения правоприменителей и самих субъектов гражданских правоотношений.

Из изложенного следует вывод, что прямое отнесение тех или иных правовых норм к принципам права, вычленение из других правовых норм положений, предлагаемых в качестве принципов, в реальности зависит от субъективного подхода законодателя или от обоснования их таковыми в доктрине гражданского права.

Говоря о принципе свободы договора в современных условиях, следует отметить, что для законодательства стран СНГ этот принцип в качестве нормативного является если не абсолютно, то относительно новым, несмотря на все возражения сторонников иного подхода. Действительно, о свободе договора говорили и в предыдущие эпохи нашей истории. Однако, как отмечалось выше, необходимо разграничивать понятия «правовая норма» (форма права) и «идея». Идея свободы договора давно витала в сфере частного права, и это бесспорно, только одной идеи недостаточно для того, чтобы она стала формой права.

Актуальные проблемы юридической науки и правоприменительной практики Попутно отметим, что даже сама идея свободы договора является новой по сравнению с идеей свободы вообще, так как свобода как противопоставление несвободе органически присуща человеку с незапамятных времен, а идея свободы договора, хотя и была известна, например, еще римскому праву, но сформировалась и получила свое дальнейшее развитие и нормативное закрепление в основном под влиянием идеалов буржуазных демократических революций в Европе. В международном частном праве принцип свободы договора получил закрепление в ст. 1.1 Принципов международных коммерческих договоров, которые расцениваются учеными как международные обычаи, наряду с Правилами ИНКОТЕРМС [19, c.287-305].

Негативную роль в деле предания забвению принципа свободы договора в гражданском праве сыграли и идеология социалистического государства, плановый характер экономики. Автором изучены законодательные акты советского периода более чем за 70 лет, учебные пособия и научные труды о принципах гражданского права, в которых до середины 90-х годов ХХ века отсутствуют сведения о принципе свободы договора. Первые работы об этом появились только после принятия части первой ГК РФ и общей части ГК РК. Поэтому можно говорить об относительной новизне принципа свободы договора, хотя уже более века назад об этом писали И.А.Покровский, Е.В.Васьковский и другие ученые.

В научных и учебных трудах известных ученых СССР и СНГ, посвященных принципам права, и в том числе гражданского права (С.Н. Братусь, В.П. Грибанов, О.С.Иоффе, Ю.К.Толстой, О.Н.Садиков и другие), вплоть до 1995 года речь идет только о следующих принципах: принцип социалистической законности, принцип добросовестности, принцип осуществления гражданских прав в соответствии с их назначением, принцип реального осуществления гражданских прав, укрепление начал коллективизма, отношений товарищеского сотрудничества и взаимопомощи в сфере общественных отношений, принцип экономичности и другие. Не говорится о принципе свободы договора и в диссертации Г.А. Свердлык, защищенной в 1985 г. [4] Даже уже в 1992 г. Ю.К.Толстой писал: «К числу основных принципов гражданского права могут быть отнесены принцип единства правового регулирования имущественных и личных неимущественных отношений независимо от их субъектного состава;

принцип равенства участников гражданских правоотношений;

принцип дозволительной направленности гражданско-правового регулирования;

принцип диспозитивности, принцип полного восстановления нарушенного положения субъектов гражданского права;

принцип, согласно которому участники гражданских правоотношений предполагаются добросовестными (презумпция добросовестности участников гражданских правоотношений);

принцип всеобщности судебной защиты гражданских прав» [20, c.50].

Нормативное закрепление принцип свободы договора впервые получил только с принятием Общей части ГК РК от 27 декабря 1994 г., а в Российской Федерации – ноября 1994 г. и только после этого стали появляться научные работы по данному вопросу. Изучив тексты Гражданского кодекса РСФСР 1922 г. и Гражданского кодекса Казахской ССР 1964 г. [21], нами не обнаружено ни одной нормы о принципах вообще и о свободе договора в частности, что дает основание утверждать о новизне нормативного принципа свободы договора в гражданском праве Республики Казахстан и стран СНГ. Даже в таком прогрессивном для нашего времени системообразующем законодательном акте, как Основы гражданского законодательства 1991 года не были помещены нормы о принципах гражданского права [22].

Международная научно-практическая конференция. 26-27 сентября 2013 г. Харьков, Украина Не только принцип свободы договора, но и остальные шесть принципов гражданского законодательства, закрепленные в ст. 2 ГК Республики Казахстан (ст.3 ГК Украины, ст.1 ГК РФ), являются новыми в качестве именно нормативных принципов. В п. 1 ст.2 ГК Казахстана названы следующие основные начала гражданского законодательства: равенство субъектов, неприкосновенность собственности, свобода договора, недопустимость произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, необходимость беспрепятственного осуществления гражданских прав, обеспечение восстановления нарушенных прав, судебная защита прав.

Тем самым правовые идеи получили воплощение, внешнее выражение в правовых нормах и стали общеобязательными. И правоприменители, в особенности судебные органы, обязаны использовать их, опираться на них, приводить в обоснование при решении того или иного вопроса.

Литература 1. Алексеев С.С. Частное право. - М.: Статут, 1999. – 160 с.

2. Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права (классика российской цивилистики). – М.: Статут, 2001. – 350 с.

3. Яковлев В.Ф. Гражданско-правовой метод регулирования общественных отношений. 2 е изд. – М.: Статут, 2006. – 240 с.

4. Свердлык Г.А. Принципы советского гражданского права. Диссертация на соискание уч.

степени к.ю.н. – Красноярск, 1985. – 200 с.

5. Комиссарова Е.Г. Основные начала гражданского законодательства. – Тюмень, 2000.

– 184 с.

6. Калмыков Ю.Х. О значении общих положений гражданского законодательства.

/Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика. – М.: Родос, 1998. – С. 43- 7. Басин Ю.Г. Принципы гражданского законодательства. /Гражданское право. Сборник статей. Общая часть. Учебное пособие. - Алматы: Нур-пресс, 2006. - С. 82-91.

8. Васьковский Е.В. Руководство к толкованию и применению законов. Для начинающих юристов (по изданию 1913 г.). - М.: Юридическое бюро «Городец», 1997. – 128 с.

9. Алимжан К. Общие принципы права в современной юридической практике Республики Казахстан и проблемы правового плюрализма. //Правовая реформа в Казахстане. – 2003. - № 3.

– С.32- 10. Лившиц Р.З. Теория права. - М.: БЕК, 1994. – 224 с.

11. Курбатов А.Я. Сочетание частных и публичных интересов при правовом регулировании предпринимательской деятельности. – М.: АО «ЦентрЮрИнфор», 2001. – 212 с.

12. Гражданский кодекс Республики Казахстан (Общая часть). Комментарий (постатейный). В двух книгах. Книга 1. – 2-е изд., испр. и доп., с использованием судебной практики. /Ответственные редакторы М.К.Сулейменов, Ю.Г.Басин. – Алматы: Жетi Жаргы, 2003. – 432 с.

13. Грибанов В.П. Принципы осуществления гражданских прав. //Вестник Московского университета. Сер. XII: Право. - 1966. - № 3. - С.10- 14. Чечина Н.А. Принципы советского гражданского процессуального права и их нормативное закрепление. //Правоведение. – 1960. - № 3. - С. 78- 15. Мороз С.П. Теоретические проблемы инвестиционного права (гражданско-правовой аспект). Диссертация на соискание ученой степени д.ю.н. – Алматы, 2005. – 308 с.

16. Филимонов В.Д. Справедливость как принцип права. //Государство и право. - 2009. № 9. - С.5- 17. Гонгало Б.М. Основные начала гражданского законодательства: теория и практика.

/Суд и право. Сборник статей. - Екатеринбург: Институт частного права, 2005. – С.10- 18. Нурмагамбетов А. Место принципа свободы договора среди основных начал гражданского законодательства. //Фемида. - 2006. - № 12. - С.27- Актуальные проблемы юридической науки и правоприменительной практики 19. Лисюкова Е.А. Пределы свободы договора в Гражданском кодексе Российской Федерации и Принципах международных коммерческих договоров. //Актуальные проблемы гражданского права: Сборник статей. Вып. 4. /Под ред. проф. М. И. Брагинского. — М.:

Издательство НОРМА, 2002. - С.287- 20. Толстой Ю.К. Принципы гражданского права. //Правоведение. - 1992. - № 2. - С. 21. Новицкая Т.Е. Гражданский кодекс РСФСР 1922 г. – Изд. М.: Зерцало, 2002. - с.;

Гражданский кодекс Казахской ССР (утратил силу). – Алматы: Казахстан, 1984. - 253 с.

22. Основы гражданского законодательства ССР и республик от 31 мая 1991 г. (утратили силу). //Ведомости Верховного Совета СССР. - 1991. - № 25. - ст. Подшивалов Т.П.

кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского права и процесса, Южно-Уральский государственный университет, Челябинск, Россия К ВОПРОСУ ОБ ОБЪЕКТЕ ГРАЖДАНСКИХ ПРАВ В доктрине гражданского права нет однозначного подхода к пониманию того, что необходимо считать объектом гражданского права и, соответственно, объектом гражданского отношения. Все дело в том, что в ст. 128 ГК РФ законодатель ограничился перечислением того, что может быть объектом, но не указал на единые для всех них свойства, тем самым устранился от поиска единого объекта гражданских прав. В цивилистической науке высказано несколько подходов к раскрытию сущности объектов гражданских прав. В рамках первого подхода под объектом предлагают понимать «благо» (материальные и нематериальные блага). По этому поводу Г.Ф.

Шершеневич писал: «...никаких правовых благ не существует, право лишь обеспечивает пользование благами, то есть тем, что в действительной жизни признается благом. Объекты права - это блага в экономическом смысле» [1, с. 186].

Сторонники второго подхода исходят из того, что объектом гражданского правоотношения выступает поведение участника этого отношения, а не иные явления окружающей действительности. Так с точки зрения Я. М. Магазинера объектом правоотношения признается фактическое поведение его участников [2, с.

66–68]. Такая трактовка имеет слабое место, которое заключается в том, что поведение лица основаны на сознании и воли, которые вне личности невозможны. В результате происходит слияние объекта и субъекта права в одном понятии.

Третий подход основан на комплексной оценке высказанных мнений, в рамках которого под объектом гражданских прав понимается поведение лиц по поводу материальных и нематериальных благ. Так, С.С. Алексеев полагает, что объектом правоотношения являются явления (предметы) окружающего нас мира, на которые направлены субъективные юридические права и обязанности[3, с. 154].

Четвертый подход основан на двойственной природе объектов гражданских прав. По мнению О.С. Иоффе, в правоотношении есть юридический объект поведение обязанного лица и материальный объект – вещь[4, с. 678–679]. Эту идею уточнил В.А. Лапач, который выделяет юридический объект - это сознание и воля обязанного лица, на которое воздействует энергия, заключенная в норме права;

и материальный объект – суть внешний объект, с которым обязанное лицо осуществляет практическую деятельность [5, с. 107–108].

В последнее время все больше сторонников приобретает пятый подход, в рамках которого объектом гражданских прав является правовой режим таких категорий, как имущество (включая вещи и имущественные права), работы, услуги, результаты Международная научно-практическая конференция. 26-27 сентября 2013 г. Харьков, Украина интеллектуальной деятельности, нематериальные блага. Так, В.И. Сенчищев указывает в качестве объекта гражданских прав правовое значение (правовая характеристика) поведения или иных категорий имущества (в цивилистическом значении этого термина) и неимущественных прав [6, с. 139–158].

Как представляется концепция правового режима как объекта гражданских прав наиболее объективно и последовательно раскрывает проблему определения единого объекта гражданских прав. Любой объект гражданских прав характеризуется наличием самостоятельного правого режима. Более того, материальные и нематериальные блага могут выступать в качестве объектов гражданских прав только в случае их признания таковыми правопорядком конкретного государства путем установления в отношении них соответствующего правового режима. Не все предметы материальной действительности могут выступать в качестве объектов вещных правоотношений, для этого необходимо признание их таковыми правопорядком, в лице государства. Только в этом случае они становятся объектами субъективных вещных прав, путем установления правового режима в отношении таких объектов.

Более того законодатель все чаще использует понятие «правовой режим» при формулировании законодательных предписаний. Например, Гражданский кодекс Российской Федерации оперирует таким понятием, как режим совместной собственности супругов, а проект изменений Гражданского кодекса Российской Федерации, разработанный на основе Концепции развития гражданского законодательства, упоминает о режиме животных, находящихся в состоянии естественной свободы, и режиме хозяйственной деятельности.

Вывод о том, что объектом гражданских прав и объектом гражданских правоотношений является правовой режим, снимает сам по себе проблему определенности объекта гражданских прав.

Литература 1. Шершеневич Г.Ф. Общая теория права: вып. 3. / Г.Ф. Шершеневич. – М.: Юрид.

колледж МГУ. – 1995. – 362 с.

2. Магазинер Я.М. Объект права / Я.М. Магазинер // Очерки по гражданскому праву. – Л.: Издательство ЛГУ. – 1957. – С. 65-78.

3. Алексеев С.С. Общая теория права. Том II. / С.С. Алексеев. – М.: Юридическая литература. – 1982. – 360 с.

4. Иоффе О.С. Избранные труды по гражданскому праву / О.С. Иоффе. – М.: Статут. – 2000.– 776 с.

5. Лапач В.А. Система объектов гражданских прав: теория и практика / В.А. Лапач. – СПб.: Юридический Центр ПРЕСС. – 2002. – 544 с.

6. Сенчищев В.И. Объект гражданского правоотношения / В.И. Сенчищев // Актуальные вопросы гражданского права: вып. 1. – М.: Статут. – 1998. – С. 109-160.

Красноярова Н.І.

к.ю.н., доцент, Тюменський державний університет, Тюмень, Російська Федерація КОНСТРУКЦІЯ ДОГОВОРУ ПРО ВІДСТУПНЕ В ЦК РФ І ЦК УКРАЇНИ Конструкція договору про відступне в законопроекті змін і доповнень ЦК РФ має незавершений, у порівнянні з зарубіжними аналогами, характер, що не виключає суперечних підходів договірної і судової практики до її застосування.

Актуальные проблемы юридической науки и правоприменительной практики Завершена робота по підготовці проекту федерального закону «Про внесення змін і доповнень в частини першу, другу, третю і четверту Цивільного кодексу Російської Федерації» [1] після гострих дискусій про правову природу відступного дозволяють знову повернутися до питання про конструкцію договору про відступне.

Актуальність досліджень вказаної проблеми підвищує більш удосконалена редакція ст.600 ЦК України про відступне у порівнянні з текстом ст.409 ЦК РФ і запропонованих в ньому змін.

Питання про удосконалення приватноправового регулювання конструкції договору про відступне являє собою не просто академічний інтерес. Його рішення в правозастосуванні має далекосяжні наслідки для усунення невизначеності і несправедливості по відношенню до прав кредитора при особливому способі припинення попереднього невиконаного боржником зобов‘язання.

Оцінка російських законодавчих пропозицій про відступне в даній статті здійснюється с точки зору функціональних можливостей цієї юридичної конструкції по захисту прав кредитора, який не отримав виконання за попереднім (основним) договірним зобов‘язанням. Необхідно визначити, наскільки зрозуміло в проекті нової редакції ст. 409 ЦК РФ відносини регулюються не з метою ліберальної дії на боржника, а згідно позиції потерпілого кредитора як господаря зобов‘язання, по якому виконання не забезпечилось через відмову боржника від договору. Практичні наслідки створення в законі конструкції договору про відступне, на нашу думку, включає в себе можливість ефективного захисту прав кредитора його самостійними юридичними діями.

Тлумачення легального визначення угоди про відступне в російській юридичній літературі було і залишається достатньо суперечливим. Відзначимо точку зору, відповідно до якої, договору про відступне властивий характер консенсуальної угоди [2, с. 54;

3, с. 73]. О. Ю. Шилохвост, який раніше утверджував в монографії про консенсуальність подібних угод [4, с.141], пізніше в коментарі до глави 26 ЦК РФ розцінив неоднозначним визначення в ст. 409 ЦК РФ юридичної природи договору про відступне [5, с.776], висловив критичні зауваження на адресу позиції Президії Вищого арбітражного Суду щодо суті угоди про відступне [6] (дальше – Президія ВАС РФ).

Вважаємо, що підхід до конструкції договору про відступне, як до консенсуальної угоди різко підвищує ризик невиконання і попереднього договірного зобов‘язання, і наданого у вигляді відступного.

Запропонована в процесі обговорення Огляду №102 заміна в ст. 409 ЦК РФ основного договору (по якому кредитор не отримав виконання) речово-правовим розпорядним договором [7, с.164-165], невиправдана.

По-перше, німецький речовий договір при передачі права власності на рухому річ, яка визначається терміном Einigung, є абстрактним договором і, не дивлячись на детальну регламентацію видів володіння, передачі володіння, способів захисту володіння в Цивільному Уложенні Німеччини, разом з тим ставить в практиці цієї країни немало юридичних проблем, в тому числі, самостійного добросовісного володіння. В російському праві подібна розгорнута регламентація володіння не склалась.

По-друге, абстрактний договір допускає можливість відміни його однією стороною до моменту закінчення переходу права власності до набувача. В словнику Крайфельдса відзначається, що речовий договір стає для сторін обов‘язковим тоді, коли він завірений нотаріально або представлений в орган, який веде поземельну книгу [8, s. 367]. До цього моменту договір може бути просто розірваний, вільно скасований.

Международная научно-практическая конференция. 26-27 сентября 2013 г. Харьков, Украина Таким чином, введення в російське право конструкції відступного через здійснення абстрактної речової угоди ще і явно передчасне.

Воно також не є необхідністю, оскільки з допомогою принципу абстракції при припиненні договірних зобов‘язань ні в якій мірі неможливе досягнення реального захисту прав кредитора, який бажає отримати не попередній борг, а обумовлене договором про відступне виконання іншого або нового зобов‘язання боржником.

Розробники Концепції розвитку цивільного законодавства РФ пропонували для обговорення два варіанти тлумачення положень ст. 409: відступне - сукупність фактів: угода плюс надання, коли пропонується закріпити за відступним правовий режим альтернативного зобов‘язання (п.6.4 розділу V);

відступне – реальна угода [9].

При застосуванні до угоди про відступне моделі альтернативного зобов‘язання обов‘язок боржника забезпечити виконання основного договірного зобов‘язання відсувається на невизначений термін. В альтернативних зобов‘язаннях з договору «борг простирається на один невизначений предмет з числа деяких невизначених предметів» [10, с.320] і право вибору предмета належить боржнику. Сторони можуть вирішити інакше. Відповідно Концепції розвитку цивільного законодавства РФ вважається необхідним після ненадання відступного боржником надати кредитору вибір між предметом первинного зобов‘язання і безпосередньо відступним. Але вибір фактично відсутній, так як він дублює уже одного разу здійснений кредитором при підписанні угоди про відступне. Противники конструкції договору про відступне по моделі альтернативного зобов‘язання з позиції юридичного формалізму його основний недолік бачать в неможливості обмеження при цьому відступного від новації, поглинання одного інституту іншим [11, с. 82;

12, с. 3].

Прибічники застосування до відступного моделі факультативного зобов‘язання не беруть в розрахунок невизначеність в об‘ємі отримуваного кредитором відступного. Якщо в угоді про відступне сторони вказали, що відступне передається в рахунок основної суми боргу і належних процентів, але прямо не обумовили право вимагати оплату компенсації за невиконане зобов‘язання, в судово-арбітражній практиці Росії склався підхід, відповідно до якого угода про відступне припинила свої зобов‘язання, які виникли в зв‘язку з кредитним договором, включаючи компенсацію. А. Г. Карапетов вважає таке рішення безпідставним [13, с. 827] Можна доказати, що проблеми в системі захисту прав кредитора в діловому обороті раніше створювались не лише законом, скільки позицією Вищого Арбітражного Суду РФ, яка розділяла погляд на відступне, згідно якому право вибору предмета виконання вважалось перехідним до кредитора тільки, коли термін на надання іншого виконання закінчився. Ця конструкція викликала заперечення не тільки своєю ваговитістю. При даній моделі кредитор потрапляв в дуже невигідне становище, він не тільки не отримував виконання зобов‘язання (основного), але і не знав як, коли боржник буде здійснювати нове забезпечення по відступному.

Укладення договору про відступне, як визначалось в Огляді №102, було можливим без акту передачі речі, яка заміщає, кредитору. Тому боржник отримував невиправдану відстрочку навіть для виконання трансформованого або нового зобов‘язання, а кредитор, навпаки, не мав, в результаті підписання угоди про відступне без гарантії його реального виконання, повного і своєчасного судового захисту своїх прав на отримання замість виконання хоча б адекватної плати.

В судово-арбітражній практиці розмір відступного в ділових стосунках також був поставлений в залежність від рівня правового супроводу таких угод. Якщо сторони узгоджували надання відступного частинами (наприклад, замість оплати Актуальные проблемы юридической науки и правоприменительной практики послуг поставлення 50 тонн сталі по 10 тонн в місяць) при наданні частини відступного зобов‘язання по оплаті відповідачем маркетингових послуг припинялось пропорційно фактично наданому (пункт 5 Огляду №102). Тепер припинення первинного зобов‘язання боржника знову передбачено наданням, а не наданнями відступного. Не виключено, що тільки дослівне узгодження в договорі про відступне забезпечення виконання іншого зобов‘язання буде розумітися як один акт.

Така позиція Президії ВАС РФ по ст. 409 ЦК РФ об‘єктивно ускладнювала роботу судів. Покладала на суди, а не в першу чергу на кредитора, як в інших правових системах, вияснення наявності в боржника квартир в натурі на час укладення угоди про відступне (постанова Президії ВАС РФ від 20.04.99 № 7266/98) прав вимоги до третьої особи за агентським договором (постанова Президії ВАС РФ від 13.02.02 № 7223/98), відсутність порушення провадження по справі про неспроможність боржника (постанова Президії ВАС РФ від 30.10.01 № 265/010), направленість волевиявлення сторін відносно запропонованого взамін попереднього виконання закладеного майна (постанова Президії ВАС РФ від 11.11.97 № 4462/97).

Редакція ст. 409 РФ в проекті змін і доповнень ЦК РФ модернізована шляхом вилучення з першого речення словосполучення «замість виконання» і вилучення другого речення, де раніше містилась норма про те, що розмір, терміни і порядок забезпечення відступного встановлюються сторонами. На користь кредитора, вважаємо, правильно введено обмеження предмета договору про відступне тільки грошовими засобами і майном. Лаконічність регулювання конструкції договору про відступне посилилась, що не звільнило нормативну модель від суттєвих недоліків.

При продуманому ставленні до трансформації попереднього зобов‘язання за ініціативою потерпілого кредитора угоду про відступне в договірній практиці вважають за краще оформлювати як реальні договори. Наприклад, угоду про відступне до кредитного договору і акти здачі-прийому товарів на суму основного боргу і процентів по цій угоді сторонами укладаються в один і той же день (постанова Президії ВАС РФ від 06.05.97 № 663/96).

Судово-арбітражна практика також іде в цьому напрямку. Зокрема, Федеральний арбітражний суд Центрального округу постановою від 20 лютого 2001 р. № А 54 1068/98-С15-С9 не визнав підписану угоду в якості відступного, так як вона не відповідала вимогам законодавства (ст. 168 ЦК РФ), оскільки іншого (що замінює) виконання боржником зроблено не було.

Відповідно, на основі відпрацьованої в практиці вдалої моделі для захисту прав кредитора в діловому обороті російська юридична конструкція повинна бути оформлена в сторону безумовного реального характеру договору про відступне при невиконанні і відмові від виконання договору боржником.

Юридична конструкція відступного, в разі несправності боржника за першим договором, передбачає прокредиторську направленість. Буквальне тлумачення словосполучення «зобов‘язання може бути припинено наданням відступного» не здатне забезпечити захист права кредитора. Реальний характер договору про відступне в проектному визначенні юридичної конструкції явно не закріплений. Для виконання нормою ст. 409 ЦК РФ функції регулятора виконання перетвореного або нового зобов‘язання стороною в стані невиправного боржника недостатньо буквального тлумачення судом угоди про відступне, як реального, а не консенсуального договору. Реальний характер конструкції договору про відступне, а не забезпечення виконання по цьому договору, в Цивільному кодексі РФ потрібно закріпити дослівно.

Международная научно-практическая конференция. 26-27 сентября 2013 г. Харьков, Украина Необхідність доповнення проекту конструкції про відступне за схемою реального договору можна аргументувати аналізом відповідних норм іноземних правових систем.

§ 353 Відмова від договору при умові сплати відступного Цивільного Уложення Німеччини [14, с. 86], забороняє обумовлену при умові сплати відмову боржника від договірних зобов‘язань, якщо плата не буде ним сплачена до заяви про відмову або одночасно з нею, а інша сторона на цій основі негайно відхилить зроблену заяву. І визнає заяву боржника про відмову від договірних зобов‘язань дійсною, якщо плата ініціатором відмови буде виплачена негайно після відхилення його заяви кредитором.

Частина 2 ст. 1800 ЦК Квебека не менш визначена: «Заміна виконання вважається здійсненою тільки після передачі майна» [15, с.273]. Стаття 600 ЦК України також визначає «Зобов‘язання припиняється за згодою сторін внаслідок передачі боржником кредиторові відступного (грошей, іншого майна тощо)».

За англійським договірним правом, угодами, які не мають юридичної сили, визнають угоди про припинення боргових правовідносин шляхом неповної сплати боргу тільки за загальним прецедентним правилом. В той же час дане правило має ряд прецедентних винятків, сприятливих для кредитора (заплатити меншу суму на кращих для кредитора, змінених умовах оплати або зробити для кредитора те, чого боржник не зобов‘язаний робити, в т.ч., не пред‘являти претензій до кредитора в зв‘язку з невиконанням зобов‘язань по ремонту орендованих приміщень) [16, с.75].

Треба визнати, що вказані правові системи дають кредитору простий і справедливий правовий стандарт для захисту своїх прав через конструкцію реального договору про відступне.

Необхідно буде виробити, перш за все, правильну договірну практику застосування конструкції договору про відступне.

Нерідко кредитор вимушено погоджується на витребування в якості відступного матеріальних благ меншої цінності, ніж цінність тих, на які він розраховував.

Президія Вищого арбітражного суду РФ допускає, що розмір відступного може суттєво уступати в розмірі боргу по первинному, не виконаному боржником зобов‘язанню. В літературі це положення Огляду №102 оцінюється дуже різко: воно «дозволяє використовувати конструкцію припинення зобов‘язання відступним для виводу активів з підприємства позичальника або, наприклад, для прикриття угоди дарування між комерційними організаціями» [17, с. 43]. При наявності протилежних інтересів потерпілого кредитора і боржника, який не виконав зобов‘язання, законодавець не пропонує закріпити при узгодженні сторонами розміру відступного в якості пріоритетного принцип еквівалентності між первинним предметом виконання і відступним. Тому безпечний кредитор може залишитися без засобів правового захисту при наданні у вигляді відступного, наприклад, об‘єкта зі скритими дефектами. Розмір відступного повинен узгоджуватися сторонами перед підписанням відповідної угоди, а не в процесі її виконання.

Постраждалий кредитор не повинен підписувати договір про відступне, якщо відповідно до переговорів, його виконання не буде співпадати з підписанням такого договору або передувати йому. Процедура відмови кредитора від досягнутої угоди про відступне при невиконанні умови про передачу грошей, майна в Німеччині спеціально розроблена на випадок затримки боржника з виконанням договору про відступне. В ситуаціях, коли момент укладення договору про відступне і момент його виконання не співпадають, вона могла б доповнити російську конструкцію договору про відступне. Заперечувати німецьку модель відмови боржника від Актуальные проблемы юридической науки и правоприменительной практики договору при умові сплати відступного, спеціально розроблену для самозахисту прав кредитора в договірних зобов‘язаннях, по якій кредитор наділений правом відхилити не закріплену реальним забезпеченням відступного заяву боржника про розрив попереднього договору, замінити її в ЦК РФ іншим поняттям із сфери речових прав, ніяк не пов‘язаних з відступним, або конструкціями на основі альтернативного чи факультативного зобов‘язання не тільки не практично, але і несправедливо.

Нормативна конструкція відступного тільки тоді дійсно дозволить кредитору захистити свої права, якщо в законі буде представлена у вигляді модельної схеми виконання перетвореного або нового зобов‘язання боржником не на основі формального узгодження його виконання з невизначеністю дати фактичної передачі речі або передачі частини грошей, майна, а за реальним трансформаційним договором про відступне.

В проекті редакції ст.409 ЦК РФ відсутнє пряме посилання на сукупність двох юридичних фактів (укладення договору про відступне і передача речі) для припинення попереднього зобов‘язання. Без забезпечення відступного до або на момент досягнення угоди про відступне кредитора чекає безоплатне відступне. Тому проект редакції пропонується доповнити словом «після» і викласти ст. 409 ЦК РФ наступним чином «За згодою сторін зобов’язання припиняється після забезпечення відступного: сплати грошових засобів або передачі іншого майна».

Пунктом третім пропонуємо доповнити статтю 450 ЦК РФ, виклавши її в наступній редакції: Угода про відступне недійсна, якщо відступне не сплачено одночасно з підписанням угоди про відступне і інша сторона з цієї причини негайно відхилить зроблену боржником відмову від первинного договору. Разом з тим, угода про відступне вважається дійсною, якщо відступне буде негайно сплачено після відхилення перегляду умов первинного договору або нового прийнятого на себе боржником зобов’язання.

Дане доповнення дозволить кредитору захистити своє право власними юридичними діями, не пошкодить обороту, так як збільшує узгодженість загальних положень ЦК РФ про зобов‘язання і договори.

Література 1. http:/www.arbitr.ru/pres-centr/news/44088/html 2. Рохлін А. Юридичні особливості відносин із відступного // Господарство і право. – 2002. №7.

3. Бациєв В.В. Зобов‘язання, ускладнене умовою про відступне (заміна виконання). М.: Статут, 2003.

4. Шилохвост О.Ю. Відступне в цивільному праві Росії. – М.: Статут, 1999.

5. Коментарій до Цивільного кодексу Російської Федерації частини першої (постатейний). Вид.2-е випр. і доп. з використ. суд-арб. практики /Кер. автор. кол-ву і відп.

ред. О. Н. Садиков. – М.: Юрид. фірма КОНТРАКТ;

ІНФРА-М, 2002.

6. Інформаційний лист Президії Вищого Арбітражного Суду РФ від 21.9.(12). 205 № «Огляд практики застосування арбітражними судами статті 409 Цивільного кодексу Російської Федерації // Вісник Вищ. арбітраж. суду РФ.- 2006. № 4 (дальше – Огляд №102).

7. Василевська Л.Ю. Правова природа угоди про відступне:проблеми визначення і тлумачення // Закон.-2009. №3.

8. Greifelds. Rechtswrterbuch. 18. Auflage. - Mnchen: Verlag C. H. Beck, 2004. - S. 367.

9. Концепція розвитку цивільного законодавства Російської Федерації. – М.: Статут, 2009.

10. Бернштейн К. Вчення про роздільні зобов‘язання з римського права і новітнім законодавствам. - СПб.: Типографія тов–ва «Громадська користь, 1871.

Международная научно-практическая конференция. 26-27 сентября 2013 г. Харьков, Украина 11. Амінов Є.Р. Новація і відступне: «альтернативи» не буде? (до питання про удосконалення цивільного законодавства) // Російське право: освіта, практика, наука. – 2010. №1.

12. Каган Е. Угода про новації або угода про відступне // Еж-Юрист. – 1999. №19.

13. Карапетов А.Г. Розірвання порушеного договору в російському і зарубіжному законодавстві. М.: Статут, 2007.

14. Цивільне уложення Німеччини = Deutsches Brgerliches Gesetzbuch mit Einfhrungsgesetz: Ввод. закон до Цивільн. уложення;

Пер. с нім. - М.:Wolters Kluwer, 2004.

15. Цивільний кодекс Квебека.- М.:Статут, 16. Зорін Н. А. Зустрічне задоволення в англійському договірному праві // Законодавство і економіка. - 2007. №10.

17. Соломін С.К. Про допущення застосування відступного до відносин, пов‘язаних з поверненням кредиту і сплатою процентів за кредит // Право і економіка. – 2009. №2.

Матвеев А.Г.

к.ю.н., доцент кафедры гражданского права, Пермский государственный национальный исследовательский университет, Пермь, Российская Федерация ВИНА КАК УСЛОВИЕ ВНЕДОГОВОРНОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЕЙ ЗА НАРУШЕНИЕ ИСКЛЮЧИТЕЛЬНЫХ АВТОРСКИХ ПРАВ В современном российском гражданском праве имеется два противоположных ответа на вопрос о том, является ли вина обязательным условием внедоговорной ответственности лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность, за нарушение исключительных авторских прав. Первый – в Гражданском кодексе РФ, второй – в актах Высшего Арбитражного Суда РФ.

Нарушение исключительного авторского права является деликтом, который представляет собой неправомерное использование произведения, охраняемого авторским правом. В статьях ГК РФ, посвященных защите интеллектуальных, в том числе исключительных прав, не содержится норм, которые бы устанавливали безвиновную ответственность за нарушение исключительных прав. Напротив, п. ст. 1250 ГК РФ по своему смыслу подтверждает классический принцип виновной юридической ответственности. В нем сказано, что отсутствие вины нарушителя не освобождает его от обязанности прекратить нарушение интеллектуальных прав, а также не исключает применение в отношении нарушителя мер, направленных на защиту таких прав.

Общие положения о внедоговорной ответственности, содержащиеся в ст. ГК РФ, включают в себя норму, согласно которой законом может быть предусмотрено возмещение вреда и при отсутствии вины причинителя вреда. К таким случаям безвиновной ответственности относятся следующие:

1) возмещение вреда, причиненного гражданину в результате незаконного осуждения, незаконного привлечения к уголовной ответственности, незаконного применения в качестве меры пресечения заключения под стражу или подписки о невыезде, незаконного привлечения к административной ответственности в виде административного ареста, а также вреда, причиненного юридическому лицу в Исследование выполнено при поддержке РГНФ, грант № 13–03–00191.

Актуальные проблемы юридической науки и правоприменительной практики результате незаконного привлечения к административной ответственности в виде административного приостановления деятельности (п. 1 ст. 1070 ГК РФ);

2) возмещение вреда, причиненного источником повышенной опасности (п. 1 ст.

1079 ГК РФ);

3) возмещение вреда, причиненного жизни, здоровью или имуществу гражданина либо имуществу юридического лица вследствие недостатков товара, работы или услуги, когда товар был приобретен, работа выполнена, услуга оказана в потребительских целях (ст. 1095 ГК РФ);

4) компенсация морального вреда в случаях, предусмотренных ст. 1100 ГК РФ.

Важнейшую роль в понимании места безвиновной юридической ответственности в системе действующего правового регулирования играют правовые позиции Конституционного Суда РФ. Суд неоднократно подчеркивал, что наличие вины – общий и общепризнанный принцип юридической ответственности во всех отраслях права, и всякое исключение из него должно быть выражено прямо и недвусмысленно, т.е. закреплено непосредственно в законе (Постановление КС РФ от 25 января 2001 г. № 1-П, от 25 апреля 2011 г. № 6-П, от 18 мая 2012 г. № 12-П, от 14 февраля 2013 г. № 4-П, от 9 июля 2013 г. № 18-П).

Таким образом, положения ГК РФ и правовые позиции Конституционного Суда РФ дают основание утверждать, что внедоговорная ответственность лиц, нарушивших исключительные авторские права, в том числе ответственность лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность, наступает при наличии вины этих лиц.

До вступления в силу части четвертой ГК РФ судебная практика, формируемая Высшим Арбитражным Судом РФ, находилась в русле указанных выше положений.

Так, в п. 6 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13 декабря 2007 г.

N 122 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности» указано, что компенсация подлежит взысканию с лица, нарушившего исключительное право на использование произведения, если оно не докажет отсутствие своей вины в этом нарушении. Однако в Постановлении Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от марта 2009 г. N 5/29 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» появляется неоднозначная формулировка, которая оказала серьезнейшее влияние на судебную практику. Речь идет о п. 23 Постановления, в первом абзаце которого воспроизведена идея п. 3 ст. 1250 ГК РФ о том, что отсутствие вины нарушителя не освобождает его от обязанности прекратить нарушение интеллектуальных прав, а также не исключает применения в отношении нарушителя мер, направленных на защиту таких прав. Во втором абзаце п. 23 разъяснено, что указанное правило подлежит применению к способам защиты соответствующих прав, не относящимся к мерам ответственности. Далее в том же абзаце содержится то самое неоднозначное указание на то, что ответственность за нарушение интеллектуальных прав (взыскание компенсации, возмещение убытков) наступает применительно к ст. 401 Кодекса.

Что означает такая отсылка к ст. 401 ГК РФ применительно к ответственности за нарушение интеллектуальных прав, разъяснил Президиум ВАС РФ в Постановлении от 20 ноября 2012 г. по делу N А40-82533/11-12-680. Суть дела состоит в следующем. ЗАО «Октябрьское поле» обратилось в суд с исковым заявлением к ЗАО «Перекресток» о взыскании в свою пользу компенсации за нарушение исключительных прав на фотографическое произведение. Исковые требования истец обосновывал тем, что в супермаркете, принадлежащем ответчику, продавался Международная научно-практическая конференция. 26-27 сентября 2013 г. Харьков, Украина журнал «ТВ-парк», на одной из страниц которого была размещена фотография, права на которую принадлежат истцу. Решением Арбитражного суда г. Москвы от 13 декабря 2011 г. исковые требования были удовлетворены, с ответчика взыскана компенсация за нарушение исключительных авторских прав в размере 50000 рублей.

Арбитражный суд, сославшись на п. 6 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13 декабря 2007 г. и на п. 23 Постановления пленума ВС и ВАС РФ от марта 2009 г., посчитал, что в этих актах выражены аналогичные позиции. Суд пришел к выводу, что ответчик нарушил авторские права в форме неосторожности.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 29.02. решение суда первой инстанции отменено, в удовлетворении исковых требований отказано. Федеральный арбитражный суд Московского округа 14 июня 2012 г.

постановление суда апелляционной инстанции отменил и оставил без изменения решение суда первой инстанции.


Постановлением от 20 ноября 2012 г. президиум ВАС РФ акты всех инстанций по данному делу отменил и направил дело на новое рассмотрение. Выраженную в Постановлении позицию ВАС РФ условно можно разделить на 3 части. В первой Суд, как представляется, пришел к абсолютно правильным выводам. Во второй применил норму, не подлежащую применению, и создал новую норму права. В третьей попытался найти выход из сложившейся парадоксальной ситуации и смягчить свою позицию.

Во-первых, Президиум ВАС РФ правильно заключил, что в действиях ответчика нет вины. Суд указал, что продажа журналов является обычным способом их распространения и, по общему правилу, не предполагает специальной проверки того факта, нарушены ли при его создании и печати интеллектуальные права третьих лиц.

За соблюдение указанных прав отвечают, прежде всего, лица, указанные в Законе о СМИ. В материалах дела отсутствуют доказательства того, что ответчик знал или должен был знать о нарушении чужих интеллектуальных прав. ЗАО «Перекресток», являясь распространителем средства массовой информации, исходило из принципа надлежащего исполнения обязательств, а также принципа добросовестности.

Во-вторых, Президиум ВАС РФ применил норму права, не подлежащую применению в настоящем деле. Суд указал, что в соответствии с п. 3 ст. 401ГК РФ, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

«Вместе с тем, – сказано в Постановлении, – деятельность общества «Перекресток»

является предпринимательской и осуществляется с учетом рисков и возможных негативных последствий, ей присущих. Следовательно, общество «Перекресток»

может быть привлечено к ответственности за нарушение интеллектуальных прав применительно к пункту 3 статьи 1250 и пункту 23 совместного Постановления Пленумов N 5/29 и при отсутствии его вины».

Если вспомнить правовую позицию Конституционного Суда РФ о том. что всякое исключение из принципа вины должно быть выражено прямо и недвусмысленно, т.е. закреплено непосредственно в законе, то позицию Президиума ВАС РФ следует признать кардинально неверной. Внедоговорная ответственность за нарушение исключительных прав урегулирована соответствующими положениями ГК РФ. Следовательно, для применения норм ст. 401 ГК РФ, регулирующих иные Актуальные проблемы юридической науки и правоприменительной практики отношения, оснований нет. Наконец, явно искажающими текст и смысл ГК РФ выглядят слова о том, что ответчик может быть привлечен к ответственности применительно к пункту 3 статьи 1250 ГК РФ и при отсутствии его вины. Здесь ВАС РФ взял на себя полномочия законодателя и создал новую норму права.

В-третьих, ВАС РФ, посчитав, видимо, несправедливым привлечение к ответственности невиновного лица, которое в принципе не могло и не должно было контролировать правомерность воспроизведения фотографий на страницах журнала, решил смягчить свою жесткую позицию. В Постановлении указано, что размер подлежащей взысканию компенсации должен быть судом обоснован. Размер компенсации за неправомерное использование произведения должен определяться исходя из необходимости восстановления имущественного положения правообладателя. Это означает, что он должен быть поставлен в то имущественное положение, в котором он находился бы, если бы произведение использовалось правомерно. Поэтому при определении размера компенсации следует учитывать возможность привлечения к ответственности правообладателем всех известных нарушителей его права. По мнению президиума, поскольку в настоящем деле установлено лицо, выпустившее журнал «ТВ-парк» с размещенным фотографическим произведением, арбитражному суду первой инстанции следовало привлечь его к участию в деле как соответчика при наличии согласия истца, а при отказе в таком согласии – определить минимальный размер компенсации с учетом остающейся у истца возможности привлечения к ответственности непосредственного изготовителя периодического издания.

В результате направления дела на новое рассмотрение арбитражный суд г.

Москвы решением от 25 июня 2013 г. постановил взыскать с ЗАО «Перекресток»

минимальную компенсацию в размере 10000 рублей, с ООО «ТВ-парк» – компенсацию в размере 40000 рублей.

Представляется, что правовая позиция, сформулированная в Постановлении Президиума ВАС РФ, является не только незаконной и цивилистически несостоятельной, но и несправедливой и циничной. По сути Суд сказал, что все предприниматели, так или иначе связывающие свою деятельность с использованием объектов авторского права, которые, однако, не могут и не должны контролировать правомерность использования таких объектов, все равно обязаны выплачивать правообладателям как минимум по 10000 руб. за каждое нарушение.

История невиновной внедоговорной ответственности предпринимателей за нарушение исключительных прав может получить в России законодательное продолжение. В проекте федерального закона N 47538-6 о внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса РФ, принятом Государственной Думой РФ в первом чтении и раздробленном на отдельные законопроекты, содержится положение, согласно которому предусмотренные пп. п. 1, п. 3 и 5 ст. 1252 настоящего Кодекса меры ответственности за нарушение интеллектуальных прав, если такое нарушение допущено не при осуществлении предпринимательской деятельности, подлежат применению при наличии вины нарушителя. Такая формулировка не является безупречной, однако из нее по принципу исключения явно следует, что возмещение убытков и выплата компенсации при нарушении исключительных авторских прав будут применяться к предпринимателям независимо от их вины. Вряд ли такое ужесточение ответственности предпринимателей пойдет на пользу гражданского оборота и, в конечном счете, благоприятно скажется на положении правообладателей. С другой Международная научно-практическая конференция. 26-27 сентября 2013 г. Харьков, Украина стороны, в правовой системе России это ужесточение уже состоялось: Высший Арбитражный Суд опередил законодателя, чем определенно подорвал систему действующего правового регулирования.

Михайлова А.С.

к.ю.н., доцент кафедры гражданского права Северо-Кавказского филиала ФГБОУ ВПО «РАП»

Краснодар, Россия НАСЛЕДОВАНИЕ ПО ЗАВЕЩАНИЮ:

АКТУАЛЬНЫЕ ПРОБЛЕМЫ ТЕОРИИ И ПРАКТИКИ Институт наследования вполне обоснованно привлекает к себе внимание и цивилистов, и практиков. При всей кажущейся простоте, несмотря на давнюю и богатую историю своего существования, и сегодня есть множество вопросов и проблем, на которые еще раз хотелось бы обратить внимание.

Действующее законодательство не знает устной формы завещания. Завещание не существует вне письменной формы [1, с. 70]. Считается, что «юридическая конструкция завещания основывается на фундаментальном положении о свободе завещания» [2, с. 12], что находит свое отражение в положениях пункта 1 статьи 1119 ГК РФ. Завещатель вправе по своему усмотрению завещать имущество, любым образом определить доли наследников в наследстве, лишить наследства одного, нескольких или всех наследников по закону, не указывая причин такого лишения, а в случаях, предусмотренных ГК РФ, включить в завещание иные распоряжения.

Завещатель вправе отменить или изменить совершенное завещание в соответствии с правилами статьи 1130 ГК РФ.

В силу части 2 пункта 1 статьи 1119 ГК РФ единственным ограничением принципа свободы завещания является правило об обязательной доле в наследстве, которое служит существенной гарантией защиты имущественных интересов так называемых необходимых наследников, в том числе наследников наследодателя [3, с. 4], а также гарантией материального обеспечения лиц, которых завещатель содержал или был обязан содержать [4, с. 52].

Данное утверждение можно поставить под сомнение, если проанализировать некоторые из положений действующего ГК РФ.

Положением статьи 1129 ГК РФ предусмотрено - гражданин, который находится в положении, явно угрожающем его жизни, и в силу сложившихся обстоятельств лишен возможности совершить завещание в соответствии с правилами статьей – 1128 ГК РФ, может изложить последнюю волю в отношении своего имущества в простой письменной форме.

Согласно пункту 25 Методических рекомендаций по удостоверению завещаний, принятию нотариусом закрытого завещания, вскрытию и оглашению закрытого завещания утв. Решением Правления ФНП от 01-02.07.2004 года одним из принципов свободы завещания является предоставленное завещателю право отменить или изменить совершенное им завещание. Завещатель вправе в любое время после совершения завещания отменить или изменить его, не указывая при этом причины отмены или изменения завещания. Завещатель не должен согласовывать свои действия, направленные на изменение или отмену завещания, с какими бы то ни было лицами, в том числе названными наследниками в отменяемом или изменяемом завещании. Завещание может быть отменено как путем оформления Актуальные проблемы юридической науки и правоприменительной практики специального документа - распоряжения об отмене завещания, так и путем составления нового завещания [5, с. 34].

Вместе с тем, пунктом 5 статьи 1130 ГК РФ закреплено, что завещанием, совершенным в чрезвычайных обстоятельствах (статья 1129), может быть отменено или изменено только такое же завещание.

Следовательно, при наличии ранее составленного нотариального завещания, завещание в чрезвычайных обстоятельствах не будет иметь юридической силы.

Завещание, удостоверенное нотариусом, может быть отменено закрытым завещанием или завещанием, удостоверенным должностным лицом, которому в силу закона предоставлено право удостоверять завещания [6, с. 45].

Учитывая тот факт, что законодатель не придает особенного юридического значения такой форме завещания как завещание в чрезвычайных обстоятельствах по сравнению с нотариально удостоверенным завещанием и завещанием, приравненному к нотариально удостоверенному, такой подход законодателя не вполне понятен.

Следует обратить внимание на то, что законодатель делает возможным составление завещания в простой письменной форме, устанавливая при этом ряд правил, соблюдение которых является обязательным для признания документа завещанием. Во-первых, из его содержания должно следовать, что он представляет собой завещание, должен быть собственноручно написан и подписан гражданином.

Во-вторых, указанный документ должен быть составлен в присутствии двух свидетелей. В-третьих, документ имеет силу завещания, если смерть наследодателя наступила во время чрезвычайного обстоятельства или в течение одного месяца после прекращения этих обстоятельств (пункт 2 статьи 1129 ГК РФ). И наконец, исполнение завещания возможно лишь при условии подтверждения судом по требованию заинтересованных лиц факта совершения завещания в чрезвычайных обстоятельствах (в пределах срока, установленного для принятия наследства).

Выполнение указанных требований в совокупности делает возможным признание документа завещанием, совершенным в чрезвычайных обстоятельствах, что влечет за собой наступление юридических последствий, связанных со смертью завещателя.

Представляется, что сложность процедуры совершения завещания в чрезвычайных обстоятельствах может препятствовать реализации принципа свободы завещания.

Учитывая положения пункта 5 статьи 1130 ГК РФ, можно утверждать, что законодатель ограничивает возможность реализации принципа свободы завещания.

Предположим следующее развитие событий. Наследодатель совершает нотариально удостоверенное завещание в пользу одного лица. По истечении какого-то времени он высказывается о своем намерении составить новое завещание уже в пользу другого лица. Лицо, в пользу которого было составлено завещание первоначально, дабы не допустить составления нового завещания, своими умышленными противоправными действиями создает обстоятельства, угрожающие жизни наследодателя (покушение). Даже при условии, что наследодатель реализовал свое право на совершение завещания в чрезвычайных обстоятельствах, к наследованию будет призываться наследник по нотариально удостоверенному завещанию.

Получается, что воля, сформировавшаяся на момент чрезвычайного обстоятельства, не может быть реализована. А воля, реализованная в нотариально совершенном завещании, к моменту возникновения чрезвычайного обстоятельства, уже сформирована иным образом.

Международная научно-практическая конференция. 26-27 сентября 2013 г. Харьков, Украина В связи с вышеизложенным представляется целесообразным устранить ограничение принципа свободы завещания в части невозможности отмены завещанием, совершенным в чрезвычайных обстоятельствах, нотариально удостоверенного или закрытого завещания.

Одним из вопросов института наследования является вопрос о возможности совершения завещания под условием.

С точки зрения правовой природы, завещание традиционно определяется в доктрине как односторонняя сделка (пункт 5 статьи 1118 ГК РФ), специфика которой заключается в том, что сама по себе она правового результата не порождает.

Наследственное правоотношение возникает лишь из совокупности юридических фактов, важнейшим из которых является смерть гражданина либо объявление его умершим.

Дискуссия относительно возможности совершения завещания под условием не утихает на протяжении длительного периода времени. Одни специалисты делают вывод о возможности составления завещания под условием в случае, если это не нарушает прав и свобод гражданина, гарантированных законодательством РФ [7, с. 368-369].

Другие придерживаются мнения, что завещание может быть совершено только под отлагательным условием, которое наступит ко времени открытия наследства [8, с. 42], третьи указывают на недопустимость завещания под условием [9, с. 46].

Представляется, что для решения данного вопроса необходимо учитывать следующие обстоятельства. Во-первых, нормы части третьей ГК РФ не содержат запрета на совершение завещания под условием, а общие положения части первой ГК РФ допускают совершение условных сделок. Во-вторых, очевидно, что не всякое условие может ограничивать правоспособность лица. В-третьих, необходимо учитывать пресекательный или преклюзивный (от лат. глагола praecludere, что в переводе означает преграждать, препятствовать) характер срока для принятия наследства, суть которого состоит в установлении пределов существования права.

Для рассмотрения возможности совершения завещания под условием необходимо обращать внимание не только на характер условия, на предмет соответствия его правам и свободам гражданина, гарантированным законодательством РФ, но и на момент его наступления.

Если говорить о наследственных правоотношениях, возникающих из факта открытия наследства, принятия наследства, отказа от наследства, очевидно, что совершение завещаний под условием возможно, если условие, указанное в завещании наступило до открытия наследства и оно никоим образом не ограничивает правоспособность лица. При, например, наследственном правоотношении наследственной трансмиссии (ст. 1156 ГК РФ), из наследственного отказа от наследства кого-то из наследников, (ст. 1157 ГК РФ) ситуация выглядит несколько по-иному. Учитывая сложный юридический состав, законодатель уже предусмотрел возможность увеличения срока для принятия наследства. Поэтому если условие, предусмотренное в завещании, не наступит до момента открытия наследства, возникают вопросы уже другого характера, вытекающие из понимания и значения наследственного правопреемства.

Совершение завещаний под отлагательным условием действительно может привести к ряду проблем, связанных с тем, что на протяжении длительного периода времени не будет известен наследник, в силу чего не понятно, наступит условие или нет, наследственное имущество будет находиться какое-то время без собственника.

Актуальные проблемы юридической науки и правоприменительной практики Поэтому возникает вопрос, кто в данной ситуации должен нести расходы на содержание наследственного имущества [10, с. 20].

Однако в отрицании возможности совершения завещания под условием усматривается ограничение возможности принципа свободы завещания.

Существуют ограничения и другого порядка. В частности, на примере общества с ограниченной ответственностью хотелось бы сказать о возможности установления доверительного управления в случае смерти участника организации.

Согласно пункту 1 статьи 53 ГК РФ юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительными документами. Порядок назначения или избрания органов юридического лица определяется законом и учредительными документами.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в п. 56 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.05.2012 N 9, учредителями доверительного управления наследственным имуществом могут выступать только нотариус либо исполнитель завещания, в том числе в случаях, когда к наследованию призываются несовершеннолетние и недееспособные граждане.

Согласно ст. ст. 21, 23 ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»

доли в общем капитале общества могут перейти к наследникам участника общества при наличии согласия других участников на переход доли, если условие о даче такого согласия предусмотрено уставом общества.

Предположим следующее развитие ситуации. Один из участников общества с ограниченной ответственностью, который является помимо всего прочего еще и единоличным руководителем этого общества, умирает. Уставом общества не предусмотрен порядок осуществления управления на период вступления в наследство наследников умершего. Вследствие чего появляется масса сложностей, связанных с невозможностью осуществлять деятельность общества: совершать сделки, производить выплаты по обязательным платежам, налогам, исполнять обязательства. Работники, состоящие в трудовых отношениях с обществом не могут уволиться и т.д. Установление в данной ситуации доверительного управления имуществом является выходом из положения.

Доверительное управление может быть установлено в силу пункта 2 статьи ГК РФ - нотариус принимает меры по охране наследства и управлению им по заявлению одного или нескольких наследников, исполнителя завещания, органа местного самоуправления, органа опеки и попечительства или других лиц, действующих в интересах сохранения наследственного имущества. В случае, когда назначен исполнитель завещания (статья 1134), нотариус принимает меры по охране наследства и управлению им по согласованию с исполнителем завещания.

Исполнитель завещания принимает меры по охране наследства и управлению им самостоятельно либо по требованию одного или нескольких наследников.

Однако между наследниками возможны разногласия, например, три наследника едины во мнении о необходимости учреждения управления имуществом, но не могут договориться относительно фигуры доверительного управляющего, либо наследники расходятся в выборе кандидатуры на роль доверительного управляющего.

Представляется, что в таких случаях законодательно необходимо закрепить положение, в силу которого при принятии решения об учреждении доверительного управления нотариусу следует отдавать приоритет наследнику, осуществляющему трудовую деятельность в данном обществе, либо имеющему профессиональные Международная научно-практическая конференция. 26-27 сентября 2013 г. Харьков, Украина навыки управления в сфере деятельности общества. При отсутствии таковых доверительное управление устанавливается без учета мнения наследников относительно кандидатуры доверительного управляющего.



Pages:   || 2 | 3 | 4 | 5 |   ...   | 7 |
 

Похожие работы:





 
© 2013 www.libed.ru - «Бесплатная библиотека научно-практических конференций»

Материалы этого сайта размещены для ознакомления, все права принадлежат их авторам.
Если Вы не согласны с тем, что Ваш материал размещён на этом сайте, пожалуйста, напишите нам, мы в течении 1-2 рабочих дней удалим его.