авторефераты диссертаций БЕСПЛАТНАЯ БИБЛИОТЕКА РОССИИ

КОНФЕРЕНЦИИ, КНИГИ, ПОСОБИЯ, НАУЧНЫЕ ИЗДАНИЯ

<< ГЛАВНАЯ
АГРОИНЖЕНЕРИЯ
АСТРОНОМИЯ
БЕЗОПАСНОСТЬ
БИОЛОГИЯ
ЗЕМЛЯ
ИНФОРМАТИКА
ИСКУССТВОВЕДЕНИЕ
ИСТОРИЯ
КУЛЬТУРОЛОГИЯ
МАШИНОСТРОЕНИЕ
МЕДИЦИНА
МЕТАЛЛУРГИЯ
МЕХАНИКА
ПЕДАГОГИКА
ПОЛИТИКА
ПРИБОРОСТРОЕНИЕ
ПРОДОВОЛЬСТВИЕ
ПСИХОЛОГИЯ
РАДИОТЕХНИКА
СЕЛЬСКОЕ ХОЗЯЙСТВО
СОЦИОЛОГИЯ
СТРОИТЕЛЬСТВО
ТЕХНИЧЕСКИЕ НАУКИ
ТРАНСПОРТ
ФАРМАЦЕВТИКА
ФИЗИКА
ФИЗИОЛОГИЯ
ФИЛОЛОГИЯ
ФИЛОСОФИЯ
ХИМИЯ
ЭКОНОМИКА
ЭЛЕКТРОТЕХНИКА
ЭНЕРГЕТИКА
ЮРИСПРУДЕНЦИЯ
ЯЗЫКОЗНАНИЕ
РАЗНОЕ
КОНТАКТЫ



Pages:   || 2 | 3 | 4 |
-- [ Страница 1 ] --

П Р И Л О Ж Е Н И Е № 10 – 2009 г.

Франшиза в страховании

и лидерские оговорки в перестраховании

А. Артамонов, С. Гражданкин, С. Дедиков.

Лидерские

оговорки в договорах перестрахования

3

С. Дедиков.

Договор страхования предпринимательских рисков

28

С. Дедиков.

Франшиза в страховании: гражданско-правовой аспект

49 Франшиза в страховании и лидерские оговорки в перестраховании Лидерские оговорки в договорах перестрахования В марте 2009 года на XIII Всероссийской конференции по перестрахованию, которая тради ционно проходила в Москве, был проведен «круглый стол», посвященный лидерским оговор кам. Данная тема вызвала неподдельный интерес у участников конференции и живую дискус сию. Это неслучайно, потому что в оговорках о лидерах перестрахования как в капле воды сходится целый круг проблем, существующих в перестраховании, в том числе главная из них свободен перестраховщик в своем решении о выплате страхового возмещения или его позиция предопределена решением перестрахователя либо лидера перестрахования.

Несколько слов о терминах. Если термины «лидирующий перестраховщик» и «лидер пе рестрахования» можно считать устоявшимися, то вопрос о том, как называть тех перестра ховщиков, которые должны следовать решениям лидера, вызывает споры. По нашему мне нию, наиболее удачным следует признать термин «ведомый перестраховщик», так как он точнее всего отражает позицию этих перестраховщиков в перестраховочной программе по конкретному риску или страховому (перестраховочному) портфелю. В то же время ответ на этот вопрос носит, безусловно, «вкусовой», а не сущностный характер, поэтому каждый впра ве использовать ту терминологию, которая ему ближе. Но в интересах стандартизации усло вий перестраховочных контрактов и терминологии, применяемой в перестраховании, все-таки целесообразно договориться об одном термине, определяющем других перестраховщиков, участвующих в покрытии риска или страхового портфеля вместе с лидером перестрахования.

История данных оговорок в Российской Федерации уже относительно длительна дан ные условия стали использоваться с первых дней применения перестрахования, то есть с конца 80-х годов прошлого столетия. Они содержатся далеко не во всех перестраховочных договорах, а обычно в случае, если, по мнению перестрахователя, могут возникнуть сложно сти с размещением риска или заранее очевидно, что перестраховщиков будет много. При перестраховании очень крупных объектов или страховых портфелей лидер назначается прак тически всегда. Иногда в договорах выделяются сразу несколько лидирующих перестрахов щиков. Они могут быть лидерами как в отношении всей перестраховочной программы, так и каждый из них лидировать применительно к определенной части такой программы. В пер вом случае лидеры должны предварительно согласовывать свои позиции и выступать перед перестрахователем и другими перестраховщиками с единым мнением.

Практика применения лидерских оговорок выявила ряд серьезных проблем для лидеров перестрахования, а также перестрахователей и ведомых перестраховщиков. Одна из главных нет гарантий для лидера, профессионально и принципиально выполняющего свои функ ции. Были ситуации, когда с лидирующим перестраховщиком, который исполнял свои функ ции надлежащим образом и защищал интересы ведомых перестраховщиков, перестрахователи расторгали договор и ставили остальных перестраховщиков перед фактом. Такая возможность обусловлена тем, что в договорах перестрахования традиционно достаточно поверхностно регулируются вопросы динамики договорных отношений, и их участниками не учитывается 4 Франшиза в страховании и лидерские оговорки в перестраховании то обстоятельство, что в России на договоры перестрахования распространяется действие законодательных положений, регулирующих прямые договоры страхования. Хотя п. 2 ст. ГК РФ предоставляет сторонам перестраховочной сделки право предусматривать в ней иные правила по сравнению с нормами главы 48 «Страхование», это обычно не делается. Следова тельно, на договоры перестрахования распространяется норма п. 2 ст. 958 ГК РФ, согласно которой страхователь вправе в любое время отказаться от договора страхования. Поскольку передающая риск в перестрахование сторона в законе определена как страхователь (п. ст. 967), у перестрахователя существует право в любое время досрочно прекратить договор перестрахования.

Например, несколько лет тому назад перестрахователем был расторгнут договор облигаторного перестрахования с Московским перестраховочным обществом, поскольку оно как лидер отказа лось осуществить так называемый спецакцепт риска, который по своим параметрам не подпадал под действие этого договора, но мог быть включен в него с согласия лидера перестрахования, так как перестрахователь предложил перестраховать этот риск по очевидно заниженным ставкам.

Перестрахователь назначил нового лидера, который до этого в данном покрытии вообще не уча ствовал, и тот сразу же акцептовал спорный риск.

В большинстве случаев нет корректного правового оформления соответствующих прав и обязанностей лидера перестрахования, перестрахователя и ведомых перестраховщиков, по этому возможно отступление от оговорки без каких-либо правовых последствий. Те измене ния в условиях перестрахования, которые согласовывает с передающей риск стороной лиди рующий перестраховщик, зачастую не получают надлежащего правового оформления в рам ках договоров перестрахования с ведомыми перестраховщиками, что способно привести к проблемам в налоговых отношениях.

При выстраивании перестраховочной защиты по крупным рискам и страховым портфелям на так называемой непропорциональной основе, когда перестраховщики выплачивают стра ховое возмещение лишь при условии, что размер убытка (окончательного нетто-убытка) пре высит согласованный сторонами договора перестрахования приоритет, остающийся, как пра вило, на собственном удержании перестрахователя, лидер перестрахования подчас принимает решения, которые его не касаются, а затрагивают исключительно ведомых перестраховщиков:

например, приняв ответственность по самым высоким леерам, подписывает дополнительное соглашение о распространении перестраховочного покрытия на основной договор страхова ния, который в случае наступления страхового события заведомо не затронет эти лееры, по тому что предусмотренная им страховая сумма (предельный размер обязательств страховщика по страховой выплате) заведомо меньше нижней границы таких лееров. Если учесть, что в основе института лидерства, если говорить образно, лежит принцип «делай, как я», то в такой ситуации налицо явное отступление от этого начала здесь лидер выполняет скорее функ цию представителя ведомых перестраховщиков без надлежащего оформления соответствую щих функций, что также представляет собой серьезную правовую проблему.

Нередко лидирующий перестраховщик по спорным событиям, имеющим признаки стра хового случая по основному договору страхования, принимает решение без консультаций с ведомыми перестраховщиками, поэтому некоторые из них не следуют его решениям. При этом надо учитывать, что лидер не застрахован от ошибок, вследствие чего отказ ведомых перестраховщиков действовать в соответствии с его решениями далеко не всегда можно осу ждать даже с позиций деловой этики, не говоря уже о правовой стороне вопроса.

Надо констатировать, что некоторые перестраховщики подчас не подчиняются решениям лидера даже в бесспорных ситуациях. Лидерские решения, которые могут существенно по влиять на объем ответственности или увеличить страховой риск, перестрахователь далеко не всегда оперативно доводит до сведения ведомых перестраховщиков, в связи с чем они узнают много интересного и важного для се- бя лишь в момент, когда им предъявляется тре бование о выплате страхового возмещения.

Отдельные сотрудники страховых организаций не совсем понимают роль лидера в пере страховании, поэтому иногда приходится сталкиваться с забавными ситуациями, при которых те или иные страховые организации признают лидера, но требуют заключения с ними догово ров перестрахования на принципиально иных условиях, чем те, что согласованы с лидером.

Все это говорит о том, что у нас еще не сложилась подлинная культура работы по догово рам перестрахования при наличии лидера, а лидирующие перестраховщики в основном пози Франшиза в страховании и лидерские оговорки в перестраховании ционируют себя в качестве лидеров андеррайтеров 1 (в данном контексте страховщиков), пренебрегая корректным с правовой точки зрения оформлением документов.

Вносят свою лепту проблем в эту практику и зарубежные лидеры перестрахования. Так, решения иностранных лидеров далеко не всегда оформляются надлежа-щим образом (отсут ствие подлинных документов, подписей на документах и т. д., что безусловно требуется в соответствии с российским законодательством) или при принятии решений ими не учи тываются особенности национального правопорядка [в частности, у нас не предусмот рена выплата страхового возмещения по так называемым компромиссным выплатам «ex gratia» (из любезности)] и т. п.

Вот свежий пример: был заключен договор облигаторного перестрахования, под действие кото рого в соответствии с его условиями попадали основные договоры страхования, заключенные после 1 января 2007 года. В декабре 2008 года лидер перестрахования крупный международ ный перестраховщик подписал с перестрахователем дополнительное соглашение, согласно кото рому в перестраховочное покрытие вошел основной договор страхования, заключенный в октяб ре 2006 года. При этом не было учтено, что к описываемому моменту по данному прямому дого вору страхования уже наступил страховой случай, по которому страховщик перестрахователь произвел выплату страхового возмещения. Другими словами, действие договора перестрахо вания было распространено на основной договор страхования уже после того, как произошло со бытие, имеющее признаки страхового случая по указанному перестраховочному контракту 2.

Между тем в силу абз. 2 п. 1 ст. 9 Закона РФ от 27 ноября 1992 года № 4615-I «Об органи зации страхового дела в Российской Федерации» страховой риск, от которого производится страхование, должен обладать признаками вероятности и случайности. Уже наступившее событие признаку случайности не отвечает, следовательно, дополнительное соглашение о перестраховании данного основного договора страхования является ничтожным, поскольку противоречит императивной норме за-кона.

Российский рынок перестрахования еще очень молод, поэтому некоторые проблемы в части применения и определения правовой природы лидерских оговорок, уже давшие о себе знать в странах с развитым рынком перестраховочных услуг, у нас пока не проявились, но понятно, что это лишь вопрос времени. Отдельные вопросы, которые, по нашим оценкам, могут быстрее всего возникнуть на российском перестраховочном рынке, мы проанализируем далее, когда будем исследовать правовую природу лидерских оговорок.

У специалистов страховых организаций и брокеров возникают также вопросы техническо го характера: например, может ли ведомый перестраховщик запрашивать непосредственно у лидера перестрахования какие-либо документы, пусть даже в копиях, разъяснения его пози ции по тому или иному вопросу исполнения конкретной перестраховочной программы;

имеет ли право лидирующий перестраховщик напрямую давать какие-либо рекомендации или даже указания другим перестраховщикам, участвующим в этой программе, и т. д. На эти вопросы ответы будут даны по ходу исследования, поскольку, как мы полагаем, содержание ответа на такого рода вопросы во многом определяется правовой природой лидерской оговорки и от ношений, возникающих на ее основе и регулируемых ею.

Целесообразность применения лидерских оговорок Лидерские оговорки известны уже достаточно длительное время, но наши попытки уста новить, с какого именно года они начали применяться, оказались неудачными. Ни в одном из известных нам источников сведений на этот счет обнаружить не удалось. В результате обмена мнениями сошлись на том, что рассматриваемая оговорка могла появиться в конце XIX начале XX века, когда на перестраховочный рынок вышло значительное количество страхо вых организаций, не обладающих опытом перестрахования и не имеющих в своем штате со Андеррайтер — квалифицированный специалист страховой компании, имеющий полномочия принимать на страхование (перестрахование) или отклонять предложенные объекты страхования (риски), определять тарифные ставки и конкретные условия договора страхования этих объектов (рисков).

В соответствии с п. 22 «Обзора практики рассмотрения споров, связанных с исполнением договоров страхо вания» (Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28 ноября 2003 года № 75) страховым случаем по договору перестрахования, если в нем не предусмотрено иное, является выплата страхова телем страхового возмещения или страховой суммы по основному договору страхования. В рассматриваемом договоре перестрахования иного определения страхового случая не было.

6 Франшиза в страховании и лидерские оговорки в перестраховании ответствующих специалистов по оценке рисков с точки зрения перестраховщика. Для того чтобы не «наломать дров», им, конечно, нужно было ориентироваться на действия и решения специалистов профессиональных перестраховочных обществ, имеющих опыт работы с пере страхованием соответствующих рисков или страховых портфелей.

Перестраховочные брокеры тоже заинтересованы иметь дело с одним или в крайнем слу чае двумя-тремя лидерами перестрахования для удобства размещения рисков в перестрахова ние. Лидеры задают основные условия, а остальные перестраховщики могут к ним присоеди ниться или отказаться от участия в перестраховании конкретного риска или портфеля рисков, если сочтут условия неприемлемыми для себя, то есть нет необходимости тратить время и силы на согласование условий перестрахования с каждым из потенциальных перестраховщи ков.

Оговорка о лидирующем перестраховщике в виде общего правила закрепляет его право заключать соглашения с перестрахователем и принимать решения, являющиеся обязательны ми для выполнения ведомыми перестраховщиками. Обычно данная оговорка вступает в силу в качестве соглашения между перестрахователем и каждым отдельным перестраховщиком о том, что он обязуется выполнять решения лидера в обстоятельствах, четко описанных оговор кой. Кроме того, нередко подразумевается, что лидирующий перестраховщик уполномочен вносить изменения в условия договора перестрахования, заключенного не только им, но и ведомыми перестраховщиками. Именно с учетом таких обширных полномочий лидеру пере страхования запрещается извлекать любую скрытую прибыль или получать комиссию на базе информации, которой он обладает вследствие своего привилегированного статуса. Он также обязан соблюдать принцип особой осторожности и избегать конфликта интересов с ведомыми перестраховщиками. Иначе говоря, помимо обширных прав у лидирующего перестраховщика существуют обязанности перед ведомыми.

Важно отметить, что оговорка о лидере используется на лондонском и ряде других нацио нальных рынков как в договорах перестрахования, так и в договорах прямого страхования.

Общий смысл от этого не меняется. Тем не менее в настоящей статье рассматриваются лидер ские оговорки применительно только к сфере перестрахования.

К. Гератеволь так объясняет значение института лидерства: «Если предусмотрено перестрахование риска не у одного, а у нескольких перестраховщиков, что, в част ности, является обычной практикой в отношении крупных и сложных рисков на рын ках со строгими системами со-перестрахования таких, как Лондон, многие пере страховщики при рассмотрении оферты желают знать, кто является ведущим андер райтером (или лидером) и какую долю в риске он готов акцептовать, поскольку эта информация может оказаться для них индикативной, т. е. определяющей в оценке качества предлагаемого риска» 3. Далее он поясняет: «ведущий андеррайтер» пред ставляет перестраховщика, с которым цедент ведет переговоры об условиях пере страхования и который на лондонском рынке первым подписывает долю в перестраховочном слипе 4.

К. Гератеволь отмечает, что в отношении видов бизнеса и рисков, которые требуют специальной экспертизы (например, нефтеперерабатывающие заводы, оффшорные технологические риски, специальные морские программы) и где пере страховщик нередко участвует в определении условий не только перестрахования, но и условий, и стоимости прямого страхования, наличие лидера, признанного рын ком, позволит разместить риск быстро, полностью и надежно.

По особому согласованию с прямым страховщиком ведущий андеррайтер может получить право на формирование специальных условий, обязательных для осталь ных со-перестраховщиков, это означает, что компетенция, репутация и статус ли дера являются определяющими факторами при участии в перестраховании других перестраховщиков 5.

Наконец, он подчеркивает, что на лондонском рынке определенные риски, на пример буксировка, потеря арендной платы и т. д., могут перестраховываться только в том случае, если перестраховщик, специализирующийся в таких рисках, принял на себя значительную долю 6.

Gerathewohl K. Reinsurance Principles and Practice. V II. Karlsruhe, 1982. P. 36.

Слип — договор перестрахования.

Gerathewohl K. Op. cit. P. 36.

Там же.

Франшиза в страховании и лидерские оговорки в перестраховании А. Легчилин видит предназначение института лидерства прежде всего в том, что он «экономит время и силы при размещении риска, то есть нет необходимости пре доставлять всем участвующим перестраховщикам полную информацию о риске и пр.» 7. Затем он называет удобство согласования внесения изменений в договор перестрахования значительно легче, если данные изменения одобрил лидер. Но самое главное, по его мнению, заключается в том, что «в случае возникновения убытка согласовывать процедуру урегулирования убытка необходимо только с одним перестраховщиком, остальные теоретически должны оплатить свою долю убытка без лишних вопросов, так как перестраховщик-лидер, участвуя в процессе расследова ния убытка, максимально возможным образом защитил не только свои интересы, но одновременно и интересы всех перестраховщиков, участвующих в риске» 8.

А. Легчилин считает, что лидерство в перестраховании позволяет ведомым пере страховщикам сэкономить время и средства, поскольку нет необходимости иметь высокооплачиваемых андеррайтеров по всевозможным видам бизнеса, участвовать в перестраховании любых рисков, экономить ресурсы при сопровождении договора, так как нет необходимости в бордеро, которое проверяет и контролирует лидер, так же при оплате убытков нет нужды досконально изучать документы, потому что необ ходимая информация просто будет получена от лидера 9.

Действительно, институт лидерства в перестраховании разрешает сразу несколько техни ко-экономических и организационных проблем. Во-первых, наличие лидера, его репутация и принятая в перестрахование доля ответственности могут иметь для других перестраховщиков важное значение с точки зрения оценки риска и помогут им определиться в вопросе о том, какой объем ответственности они готовы принять на себя по договору перестрахования кон кретного риска или страхового портфеля. Другими словами, упрощается процедура размеще ния в перестрахование рисков, особенно сложных или непривычных. При этом экономятся время, деньги и силы размещающей риск стороны, будь то сам перестрахователь или дейст вующий по его поручению брокер. Во-вторых, наличие лидера означает, как правило, более высокий класс андеррайтинга 10 и соответственно уменьшение вероятности андеррайтерских ошибок в оценке риска или страхового портфеля, в вопросе возможности принятия такого риска или страхового портфеля в перестрахование, в цене предоставляемой перестраховочной услуги. Присутствие лидирующего перестраховщика экономит ресурсы и ведомых перестра ховщиков, которым не обязательно досконально изучать все нюансы конкретного риска или страхового портфеля, а если речь идет о принятии в перестрахование риска или страхового портфеля по такому виду страхования, которым данный перестраховщик до настоящего вре мени не занимался (например, он никогда не перестраховывал авиационные риски, отличаю щиеся существенной спецификой), либо когда риск происходит из страны, региона мира, в котором перестраховщик до сих пор не работал, то нет необходимости нанимать высокоопла чиваемого андеррайтера, а можно целиком положиться на мнение высококвалифицированных андеррайтеров лидирующего перестраховщика. Вообще в мире существует такое направление перестраховочного бизнеса, когда компания просто предоставляет свои емкости без осущест вления андеррайтинга соответствующих рисков или страховых портфелей.

При этом нельзя не отметить, что ряд ведущих мировых перестраховщиков относятся к этой оговорке негативно. В этом тоже нет ничего странного, ибо они самодостаточны, имеют устоявшуюся андеррайтерскую политику и у них нет необходимости подчиняться условиям, которые выработаны другими перестраховщиками. Но даже они в некоторых случаях готовы пойти на исключения. Так, Швейцарское перестраховочное общество, не поддерживая лидер скую оговорку, когда выступает последующим перестраховщиком, допускает такие исключе См.: V Всероссийская конференция по перестрахованию «Российский перестраховочный рынок — поиск оп тимальной модели». — М., 2001, с. 30. Необходимо отметить, что возможность получения любой информации у лидера перестрахования напрямую ведомым перестраховщиком не совпадает с западной практикой. Например, опыт Швейцарского перестраховочного общества по урегулированию страховых случаев в качестве ведомого перестраховщика показывает, что общение с лидером напрямую, во-первых, им не приветствуется, во-вторых, происходит в целом в специфическом режиме с соблюдением запрета картельных соглашений (особенно в Герма нии с этим строго) и, наконец, возможно, как правило, только в исключительных сложных случаях.

Конечно, это уже тема для другой статьи, просто заметим данный аспект как поле для возможных дискуссий.

V Всероссийская конференция по перестрахованию «Российский перестраховочный рынок — поиск опти мальной модели», с. 31.

Там же.

Процесс принятия риска на страхование — оценка рисковых характеристик объекта и определение условий его страхования.

8 Франшиза в страховании и лидерские оговорки в перестраховании ния в отношении специальных принятий рисков в договор, но не в отношении урегулирова ния страховых случаев и внесения изменений в условия договора перестрахования. Исключе ния могут быть лишь индивидуальными если лидер перестрахования действительно опыт ный и надежный перестраховщик.

В настоящее время лидерские оговорки применяются достаточно широко и их использо вание себя, как правило, оправдывает. Особо важную роль они способны играть для тех пере страховщиков, которые выходят на новые для них сегменты рынка, новые страны, где они не рискуют принимать существенные объемы ответственности, но желают вслед за лидером брать так называемые информационные доли в риске, с тем чтобы нарабатывать опыт, приоб ретать практические знания, деловые связи в страховом сообществе региона.

Признаки лидера перестрахования Вопрос носит важный практический характер. Данной теме в свое время было посвящено несколько выступлений в рамках всероссийских конференций по перестрахованию. И это не случайно, потому что тогда рынок хотел не только определиться в указанном вопросе, но и получить определенные гарантии со стороны потенциальных лидеров в том, что они будут максимально ответственно подходить к выполнению своих функций. Одни специалисты счи тали, что лидером должна быть компания, взявшая наибольшую по сравнению с другими перестраховщиками долю ответственности в перестрахованном риске или страховом портфе ле. Только при таком условии, как они полагали, перестраховщик будет всемерно защищать свои интересы, а следовательно, и интересы всех ведомых перестраховщиков. Другие специа листы делали упор на уровень профессионализма и имидж компании-лидера.

А. Легчилин, говоря о признаках лидера перестрахования, высказал интересную мысль о том, что «для перестраховщика-лидера необходима не только и не столько финансовая мощь и наибольшая доля в риске, сколько высокопрофессиональная помощь при оценке и котировке риска, а также (и это главное) при урегулировании возможных убытков» 11.

Думается, что в таком вопросе неправильно было устанавливать какой-то один жесткий критерий. Как и всегда в жизни, здесь требуется гибкий подход.

По нашему убеждению, лидерская позиция может определяться и по достаточно серьез ным объемам перестрахования, по крайней мере на уровне максимального собственного удер жания перестраховщика и на основе его высокого авторитета на международном или хотя бы на национальном рынке.

Как правило, лидер перестрахования соглашается на самые высокие размеры страховых сумм по заключаемому перестраховочному контракту, потому что он ориентируется в соот ветствующем виде рисков, умеет их оценивать, имеет опыт урегулирования крупных по раз меру ущерба и сложных страховых случаев с учетом особенностей, свойственных данному виду страхования. Обычно лидер также более оперативен в предоставлении котировок и со гласовании специальных аспектов. Это является следствием высокого профессионализма его специалистов и четкого построения бизнес-процессов. Немаловажное значение имеет и то обстоятельство, что лидер проявляет достаточно гибкий подход в толковании и примене нии стандартных оговорок, иных общих условий перестраховочных контрактов. Перечислен ные признаки могут быть присущи и другим перестраховщикам, в том числе ведомым, но лидер всегда обладает всей совокупностью этих качеств.

Выбор лидера очень ответственное дело, потому что от этого во многом зависит, на сколько оперативно и качественно удастся разместить в перестрахование конкретный риск или страховой портфель, насколько бесконфликтно будет идти работа в рамках данной пере страховочной программы, а самое главное урегулирование страховых случаев.

Не будет преувеличением утверждение, что удачный выбор лидера гарантирует перестра хователю высокое качество и надежность перестраховочной защиты. Для ве-домых перестра ховщиков наличие хорошего лидера перестрахования снимает трудности постоянного кон троля за прохождением договора перестрахования и необходимость решения тех или иных рутинных вопросов.

V Всероссийская конференция по перестрахованию «Российский перестраховочный рынок поиск опти мальной модели», с. 31.

Франшиза в страховании и лидерские оговорки в перестраховании Ведущий перестраховщик может в отдельных случаях получать специальную компенса цию за дополнительные услуги и их качество (например, достоверность информации и т. д.).

Сегодня традиционно используются два варианта подобной компенсации:

все ведомые перестраховщики уплачивают перестрахователю одинаковую по размеру комиссию и одновременно гарантируют выплатить в складчину дополнительную «лидер скую» комиссию ведущему перестраховщику;

ведущий перестраховщик уплачивает изначально заниженную по сумме комиссию пе редающей риск стороне, избегая тем самым последующих ее перерасчетов.

В большинстве же случаев роль лидера перестрахования привлекает скорее тем, что это престижно и в определенном смысле способствует привлечению бизнеса.

Виды лидерских оговорок Проблема классификации, как правило, упирается в те критерии, на основании которых происходит распределение объекта исследования по видам.

Если взять за основу классификации объем прав, предоставляемых рассматриваемыми ус ловиями лидеру перестрахования, то можно с известной долей условности выделить следую щие виды лидерских оговорок. Это оговорки, предоставляющие лидеру:

фактически только административные функции (например, акцепт бордеро);

усеченные права (например, только право на акцепт риска, который автоматически под перестраховочное покрытие не подпадает, и урегулирование страхового случая обязательным для всех ведомых перестраховщиков образом);

относительно широкие полномочия: согласование основных условий перестрахования, согласование изменений условий основных договоров страхования и перестраховочных кон трактов, специальный акцепт, принятие обязательных для ведомых перестраховщиков реше ний в рамках урегулирования страховых случаев и т. п.;

все возможные полномочия.

Первый вид оговорок к числу лидерских оговорок относится лишь с большой натяжкой, потому что собственно лидирующих функций такой перестраховщик не выполняет он не задает основные условия перестрахования, не гарантирует высокий профессионализм в во просах урегулирования страховых случаев и т. п., а выполняет главным образом формальные рутинные обязанности.

Ко второму типу лидерских оговорок причислим следующие широко используемые на рынке:

«All claims, advices and settlements to be agreed by the leading underwriter only» («Все убытки, согласования и расчеты по договору подлежат согласованию только с ведущим перестраховщиком») 12.

«Reinsurers hereon agree that Special Acceptances (defined as business falling outside the scope of this Contract) are to be agreed by the Slip Leader only and following reinsurers will be advised in writing of the Special Acceptances within 14 days of the Slip Leader's agreement» («Пе рестраховщики согласны с тем, что все специальные принятия (выходящие за пределы согла сованного перестраховочного покрытия) подлежат согласованию только с лидером договора и прочие перестраховщики получат уведомление о таком принятии в течение 14 дней после согласования с лидером»).

В качестве примера оговорки третьего типа приведем следующий вариант.

«Leading Underwriter's Clause (Follow the Lead Clause) All Company Underwriters subscribing to this Slip agree to be bound by the following provisions:

1. Any alteration or matter relating to this insurance/facultative reinsurance falling outside any specific provision in the Slip shall be shown for agreement to all Underwriters unless the Leading Underwriters, with the authority hereby vested in them, agree that the alteration or matter is not sufficiently material to require specific agreement by all underwriters and apply to the relevant document the words 'DO NOT SHOW' and initial against same, hereby signifying that they have agreed a minor alteration on behalf of all Underwriters.

Приводимые в этой статье тексты оговорок взяты из конкретных договоров перестрахования, в том числе заключенных отдельными ведущими мировыми перестраховщиками.

10 Франшиза в страховании и лидерские оговорки в перестраховании For the purpose of this Agreement the Leading Underwriters shall be deemed to be the first two Company Underwriters on the Slip for and on behalf of Companies.

2. The 'DO NOT SHOW' provision shall be exercised at the discretion of the Leading Underwriters but in any event SHALL NOT APPLY to the following:

a) Any reduction in the overall rate/premium;

b) Any increase in or introduction of any discount from gross premium agreed;

c) Any amendment to the Limit of Indemnity/Sum Insured or Total Value including amendment to underlying policy limit;

d) Any amendment to Underwriters signed percentage;

e) Any backdating of the period of insurance/facultative reinsurance;

f) Any extension or alteration to a premium payment condition/premium payment warranty;

g) Any alteration to the policy period that is offered for agreement to the Leading Underwriters after the effective date of the alteration, or that extends beyond one calendar month the maximum period of insurance/facultative reinsurance originally agreed by Underwriters;

h) Cancellation of the insurance/facultative reinsurance policy.

3. Any alteration or matter relating to this slip against which the Leading Underwriters have initialled 'DO NOT SHOW' must be:

a) shown for agreement to:

i) any underwriter who has appended his initials against 'CLUA 92' or has otherwise indicated a wish to agree all alteration or matters relating to this Slip and ii) the first Company Underwriter on the Slip who is a member of LIRMA;

b) advised to all Underwriters within 14 days, unless the alteration or matter relates to insurance/facultative reinsurance covering physical loss or damage or consequential loss.

4. Any alteration or matter which does not carry the duly initialled 'DO NOT SHOW' shall be shown to all Underwriters for agreement.

In respect of any decision taken by virtue of this Agreement the Leading Underwriters shall not be liable to or for or on behalf of any other Underwriter and shall be completely absolved from any consequences of such decision».

Вот перевод этой оговорки на русский язык.

«Оговорка о следовании лидеру Все андеррайтеры компании, подписывающие этот слип, соглашаются на следующие усло вия:

1. Любое изменение или вопрос, касающиеся данного страхования/факультативного пере страхования, выпадающие из любого определенного условия в слипе, необходимо предоставить для соглашения всем андеррайтерам, если ведущие андеррайтеры, наделенные полномочиями, не согласятся, что изменение или вопрос недостаточно материальны, чтобы требовать определенно го согласования всеми андеррайтерами, и не применят к соответствующему документу слова «DO NOT SHOW» (в смысле не консультируются, не информируют. Прим. авт.) и подпи шутся под этим, тем самым показывая, что они согласовали незначительное изменение от имени всех андеррайтеров.

Для этого соглашения ведущие андеррайтеры будут считаться первыми двумя андеррайте рами компании слипа для и от имени компаний.

2. Условие «DO NOT SHOW» должно быть применено по усмотрению ведущих андеррайте ров, но в любом случае не должно относиться к следующему:

a) любое сокращение общей доли/премии;

b) любое увеличение или введение любой скидки от согласованной брутто премии;

c) любая поправка к лимиту возмещения/страховой сумме или общей стоимости, включая поправку к лимиту основного договора;

d) любая поправка к подписанному андеррайтерами проценту;

e) любое проведение задним числом периода страхования/факультативного перестрахования;

f) любое расширение или изменение к условиям выплаты премии/гарантии выплаты премии;

g) любое изменение срока действия договора, которое предлагается для согласования веду щим андеррайтерам после даты вступления изменения в силу, либо продолжается за пределами календарного месяца после максимального периода страхования/факультативного перестра хования, первоначально согласованного андеррайтерами;

h) аннулирование договора страхования/факультативного перестрахования.

3. Любое изменение или вопрос, касающиеся этого слипа, против которого ведущие андер райтеры подписали «DO NOT SHOW», должны быть:

a) предоставлены для согласования:

i) любому андеррайтеру, который поставил инициалы против «CLUA 92» или иначе указал желание согласовать все изменения или дела, касающиеся этого слипа, и Франшиза в страховании и лидерские оговорки в перестраховании ii) первому андеррайтеру компании на слипе, который является членом LIRMA;

b) предоставлены всем андеррайтерам в течение 14 дней, если изменение или вопрос не имеют отношения к страхованию/факультативному перестрахованию, возмещающему физиче ский ущерб или повреждение или косвенный убыток.

4. Любое изменение или вопрос, которые не содержат должным образом подписанных слов «DO NOT SHOW», будут предоставлены всем андеррайтерам для согласования.

Относительно любого решения, принятого на основании этого соглашения, ведущие андер райтеры не должны нести ответственность наряду с любым другим андеррайтером или за него и должны быть полностью освобождены от любых последствий такого решения».

Пример оговорки, предоставляющей лидеру перестрахования практически все возможные полномочия:

«It is hereby agreed that the Reinsurer follows all decisions made by Leading Reinsurer regarding all terms and conditions, guarantees, alterations, amendments, increasing or decreasing of values and/or limits (within the limits of the written by the Reinsurer share and responsibility sum), dates of attachment, premium returns and/or other changes of the present Reinsurance terms and conditions.

In claims calculation/loss settlement process the Reinsurer also follows decisions made by the Leading Reinsurer».

«По настоящему договору согласовано и одобрено, что перестраховщик следует всем реше ниям лидирующего перестраховщика ( ) в отношении всех условий, гарантий, изме нений, дополнений, удалений, увеличений или уменьшений стоимостей или лимитов (в рамках подписанной перестраховщиком доли и суммы его ответственности), дат присоединений и ретроактивных дат, дополнительной премии, возврата премии и/или других изменений в сущест вующих положениях настоящего договора.

В расчете претензий/процессе урегулирования убытка перестраховщик также следует реше ниям, принятым ведущим перестраховщиком».

Иногда эта оговорка смягчается следующим положением: «However, the Following Reinsurer has the right to its own decision as regards to the payment of claims after all the respective documents will be given to the disposal of the Following Reinsurer» («Однако следующий перестраховщик име ет право на его собственное решение, что касается оплаты претензий, после того, как все соот ветствующие документы будут отданы в распоряжение следующего перестраховщика»).

Мы с большим трудом сумели найти вариант данной оговорки на английском языке, по тому что в странах с развитым рынком страховых услуг она применяется исключительно редко. В России и странах СНГ она, напротив, пользуется большой популярностью, особенно у брокеров, которые пытаются таким образом предотвратить все возможные проблемы, кото рые в ходе исполнения договоров перестрахования конкретного риска или страхового порт феля могут возникнуть в отношениях с ведомыми перестраховщиками.

Следует подчеркнуть, что стандартное определение лидерской оговорки отсутствует, ее содержание существенно различается в различных договорах с перестраховщиками. При этом значительное влияние на редакцию данного условия оказывает право страны перестраховщи ка лидера перестрахования, причем нередки случаи, когда указанное право значительно отличается от права, применимого к договору, а также права, регулирующего деятельность других участников перестраховочной программы (перестраховщиков, страховщика, брокера).

Общепринятое толкование на лондонском рынке предполагает, что решение лидера ста новится обязательным для всех других перестраховщиков (см., например, решение по делу Roadwork (1952) Ltd. v. JR Charman & Others (1994) 2 Lloyd's Rep. 99). К такой интерпретации данного условия стремятся и все перестрахователи, а также брокеры, но ведомые перестра ховщики в массе толкуют ее значительно более сдержанно.

Правовая природа лидерской оговорки В юридической литературе и работах по перестрахованию этот вопрос пока не рассматри вался. В российских судах, насколько нам известно, он тоже до сих пор не поднимался.

За рубежом определенная практика уже сложилась. Поэтому рассмотрим вначале подходы к правовой природе лидерской оговорки в судебной практике Великобри тании, где больше всего прецедентов на эту тему.

Суды Великобритании по-разному определяют правовую природу лидерской ого ворки: одни рассматривают ее как агентский договор, другие как самоограничение своих прав ведомыми перестраховщиками, участвующими в покрытии риска или соответствующего страхового портфеля.

12 Франшиза в страховании и лидерские оговорки в перестраховании В качестве примера первого подхода приведем следующие судебные преце денты.

Дело Roadworks (1952) Ltd. v. Charman (1994) 13. Истцами в данном споре были фрахтователи баржи, использовавшейся для перевозки гранита. План перевозки предполагал посадку баржи на мель, страхователь был обязан получить заключение спасательской (сюрвейерской) организации о береговой зоне, предназначавшейся для посадки баржи на мель. Cтрахователь отдал распоряжение брокеру застрахо вать ответственность перед владельцами баржи на случай ее повреждения в ре зультате посадки на мель. В слипе было согласовано, что операции по буксировке баржи на берег должны быть одобрены сюрвейерской организацией Лондонской ассоциацией спасения (London Salvage Association LSA). Слип также содержал оговорку о лидирующем андеррайтере, гласившую: «Любые исправления, допол нения, удаления, расширения, соглашения, ставки страховой премии и изменения в условиях должны быть согласованы лидирующим Ллойдовским андеррайтером»

(«All alterations, additions, deletions, extensions, agreements, rates and changes in conditions to be agreed by the leading Lloyds' underwriter»). Риск был полностью раз мещен и слип подписан всеми страховщиками в надлежащем порядке. Вскоре бро кер занялся получением заключения от LSA, однако ассоциация отказалась одоб рить операции по буксировке.

Столкнувшись с отказом, брокер вернулся со слипом к лидирующему андеррай теру и добился от него пометки на дополнении к основному слипу, снимавшей требо вание о необходимости одобрения операции по посадке баржи на мель со стороны LSA. Впоследствии баржа была повреждена во время операций по ее буксировке на берег. Ведомые андеррайтеры обратились с претензией в суд, аргументируя, что дополнение к основному слипу не имело для них юридической силы.

Суд постановил: новые соглашения обязывают как лидирующего, так и ведомых андеррайтеров.

Оговорка о лидере вступает в силу в качестве соглашения между страхователем и каждым отдельным андеррайтером.

Лидирующий андеррайтер являлся агентом ведомых андеррайтеров и был упол номочен оговоркой о лидере отказываться от требования одобрения со стороны LSA.

Дополнение к основному слипу, согласованное лидером, не предназначалось ис ключительно для его синдиката: лидирующий андеррайтер обладал полномочиями на основании оговорки о лидирующем андеррайтере, и его решения имели юридиче скую силу для ведомых андеррайтеров.

Ключевое в данном судебном постановлении решение о том, что лидирующий андеррайтер выступает в качестве агента ведомых андеррайтеров на основании оговорки о лидирующем андеррайтере, представляющей собой, по мнению суда, фактически договор агентирования. Судья выразил свою позицию следующим обра зом: лидирующий андеррайтер является агентом ведомых андеррайтеров. Подписы вая лидерскую долю, он осознает, что остальная часть риска будет подписана ведо мыми андеррайтерами, и он также имеет возможность ознакомиться с условиями оговорки о лидере. Он вправе потребовать изменения данной оговорки исходя из своих пожеланий. Ведомые андеррайтеры также правомочны ознакомиться с усло виями этой оговорки, прежде чем подписать свою долю риска. Подписывая ее, они не только заключают договор страхования со страхователем, но и делают лидера сво им агентом для целей, установленных оговоркой о лидере 14. Данная позиция стала предметом оживленных дебатов на лондонском рынке, поскольку право агентирова ния подразумевает также наличие обязанностей у агента перед принципалом и, сле довательно, принципал (ведомый перестраховщик) вправе предъявить претензии к агенту (лидирующему перестраховщику) в случае ненадлежащего выполнения аген том своих обязанностей. Например, лидирующий перестраховщик как агент обязан соблюдать принцип особой осторожности 15 по отношению к ведомому перестрахов щику — принципалу. Если лидер нарушает данный принцип, он становится ответст венным перед ведомым перестраховщиком.

Практически в том же контексте судами приняты решения по делам Barlee Marine Corporation v. Trevor Rex Mountain (The Leegas) (1987) и Roar Marine Ltd. v. Bimeh Iran Insurance Co. Ltd. (1998). Суды, в частности, указали, что, если решение лидера пе 2 Lloyd's Rep. 99.

H. H. J. Kershaw QC, Roadworks (1952) v. Charman (1994) 2 Lloyd’s Rep. 99.

Follow the Leader? London Newsletter, Autumn 2004 http://www.sdma.com/Publications/detail.aspx?pub=4955.

Франшиза в страховании и лидерские оговорки в перестраховании рестрахования принято без соблюдения интересов других перестраховщиков, они могут требовать компенсации причиненных им такими действиями убытков после оп латы убытка в пользу страховщика.

Прецедент, возникший немного позднее, содержит иную точку зрения по данному вопросу. В деле Mander v. Commercial Union Assurance Co. 16 истец — один из пред ставителей Ллойдовского синдиката был перестраховщиком портфеля полисов ответственности судовладельцев. Cиндикат, в свою очередь, заключил генеральный договор ретроцессии (retrocession open cover), подписанный рядом перестраховщи ков. Перестраховщики отказали в выплате возмещения истцу, утверждая, что лидер по генеральному договору ретроцессии не был уполномочен обязывать их принять риск от истца или в качестве альтернативы имел возможность избежать принятия риска в генеральный договор. Данные претензии направлялись в адрес брокеров, заявивших о надлежащем размещении риска, а также лидера на том основании, что он вышел за рамки своих полномочий, указав на свои права на подписание риска от имени ведомых андеррайтеров.

Очевидно, что речь в данном споре уже не идет о действиях лидера как агента ведомых перестраховщиков. Другие участвующие в перестраховочной программе перестраховщики изначально согласились следовать решениям лидера на основа нии оговорки без назначения его своим агентом. Из вопроса о том, на каком право вом основании решения лидера обязывают ведомых перестраховщиков, вытекает другой: какие обязанности возникают у лидера по отношению к следующим за ним перестраховщикам?

Однозначного ответа на второй вопрос не существует, однако со временем в английском праве сложились некоторые основные принципы.

• Для признания оговорки о лидирующем андеррайтере договором агентирова ния необходимо наличие определенной формулировки. Например, как в случае Roadworks v. Charman «All alterations, additions, deletions, extensions, agreements, rates and changes in conditions to be agreed by the leading underwriter».

• Если оговорка о лидирующем андеррайтере не является агентским договором, то ведомые перестраховщики обязаны следовать решениям лидера, а также их по следствиям, поскольку данная оговорка сама по себе является триггером (спусковым крючком) для автоматического предоставления покрытия этими страховыми органи зациями.

• Независимо от теории агентского договора или теории триггера в отношении оговорки о лидере лидирующий перестраховщик обязан соблюдать принцип особой осторожности по отношению к ведомым рынкам. В случае нарушения этого принципа ведомые перестраховщики не могут отказать в выплате перестрахователю, но впра ве потребовать компенсации понесенного ущерба от лидера перестрахования.

• Если оговорка о лидирующем андеррайтере является договором агентирова ния, то ведомые андеррайтеры по-прежнему не вправе отказать в возмещении пере страхователю, мотивируя это, например, тем, что событие, повлекшее убыток, не подпадает под условия покрытия и что лидирующий перестраховщик необоснованно совершил выплату и действовал некорректно. Если это действительно так и лидер провел урегулирование страхового случая некорректно или не имея на то оснований в соответствии с договором страхования или перестрахования, то ведомый пере страховщик обязан осуществить выплату страхового возмещения, но вправе, в свою очередь, предъявить иск о возмещении убытков лидеру перестрахования.

Последние тенденции в правоприменительной практике Великобритании все больше указывают на то, что оговорка о лидере рассматривается как агентский дого вор. В данном случае особую опасность для лидера представляют различные подра зумеваемые условия, вытекающие из закона об агентировании, как, например, обя занность соблюдать особую осторожность. В этих обстоятельствах работа над фор мулировкой лидерской оговорки требует особого внимания со стороны как ведомых андеррайтеров, так и непосредственно лидера перестрахования.

Несмотря на то, что именно английский рынок дал толчок к распространению и использованию лидерской оговорки, по своей сути она универсальна и последствия ее правоприменения в других странах могут иметь схожий c рассмотренными преце дентами характер.

Необходимо подчеркнуть, что подходы судебной практики Великобритании к решению данного вопроса не могут быть автоматически распространены на правовое поле России, Lloyd's Rep. IR 93.

14 Франшиза в страховании и лидерские оговорки в перестраховании поскольку эти правовые системы отличаются, как известно, весьма существенно. Поэтому представляется важным рассмотреть вопрос о правовой природе исследуемой оговорки с позиций российского права.


Варианты применения лидерских оговорок в практике российских страховых органи заций. Применение оговорки о лидере перестрахования в принципе возможно в двух вариан тах. Первый когда данное условие включается в договор между лидирующим перестра ховщиком и перестрахователем, а затем в соответственно измененном виде в договоры, заключаемые перестрахователем с каждым из ведомых перестраховщиков. Второй вариант (кстати говоря, используемый достаточно часто брокерами) когда оформляется договор перестрахования, в котором лидер перестрахования и каждый ведомый перестраховщик ука зывают размер страховой суммы, то есть предельный размер своих обязательств (так назы ваемую долю ответственности), и ставят свои подписи. Существует мнение, что в данном случае заключается один договор перестрахования, но на самом деле это, конечно, не так. С правовой точки зрения договор перестрахования соглашение между перестрахователем и перестраховщиком, поэтому здесь речь идет об отдельных договорах перестрахования, кото рые объединены в единый документ.

Если лидерская оговорка существует в отдельных договорах перестрахования между перестрахователем и перестраховщиком-лидером, а также перестрахователем и каждым из ведомых перестраховщиков, то оснований для ее квалификации в качестве договора между лидером перестрахования и ведомыми перестраховщиками, по нашему мнению, нет, посколь ку здесь отсутствует сам договор между этими лицами, будь то в виде единого документа или обмена письмами либо телеграммами.

В тех же случаях, когда договоры перестрахования заключаются по второму варианту, действительно появляются по крайней мере формальные основания квалифицировать лидер скую оговорку в качестве договора между лидером перестрахования и ведомыми перестра ховщиками. Здесь налицо некий материализованный в виде единого текста результат согласо вания воль (лидерская оговорка), подписанный обеими сторонами. Тогда остается только проанализировать с правовой точки зрения содержание лидерской оговорки. Она может быть схожа либо с агентским договором, либо с договором поручения, то есть с одним из догово ров, связанных с выполнением юридических и определенных фактических действий в интере сах другого лица принципала или доверителя. В связи с этим проведем сравнительный анализ агентского договора и договора поручительства с лидерской оговоркой и традицион ной практикой ее реализации.

Сравнительный анализ агентского договора, договора поручения и лидерской оговорки.

Начнем с агентского договора, учитывая, что суды Великобритании уже признавали лидер скую оговорку таким договором.

Для российского гражданского права агентский договор относительно новый: он введен в наш правопорядок только в 1996 году, когда вступила в действие часть вторая ГК РФ. Этот вид договора был заимствован как раз из англо-американского права, где он хорошо известен и широко применяется, но имеет свои особенности правового регулирования.

В. Яковлев, характеризуя агентский договор, подчеркивает: «В основном услуги по агентскому договору относятся к числу юридических, однако в отличие от договоров поручения и комиссии, которыми опосредуется предоставление только юридических услуг, агентский договор будет иметь более широкую сферу применения, поскольку в рамках этого договора могут предоставляться и другие услуги» 17.

В том же ключе высказывается Е. Суханов: «Конструкция агентского договора в российском праве преследует цель гражданско-правового оформления отношений, в которых посредник (представитель) совершает в чужих интересах как сделки и дру гие юридические действия (что характерно для отношений поручения и комиссии), так одновременно и действия фактического порядка, не создающие правоотношений принципала с третьими лицами» 18.

Как и любой иной гражданско-правовой договор между юридическими лицами или между гражданином и юридическим лицом, он должен быть заключен в письменной форме, либо в Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй (постатейный) / Рук. авт. колл.

и отв. ред. О. Н. Садиков. — М., 2006, с. 736.

Гражданское право: Учебник. В 2-х т. Том II. Полутом 2 / Отв. ред. Е. А. Суханов. — М., 2000, с. 109.

Франшиза в страховании и лидерские оговорки в перестраховании виде единого документа, подписанного обеими сторонами, либо путем обмена письмами, телеграммами и т. п.

Касаясь содержания агентского договора, надо подчеркнуть, что принципал обязан выдать агенту соответствующие полномочия и снабдить его средствами, необходимыми для испол нения данного ему поручения.

Принципал также должен уплатить агенту вознаграждение за совершенные в его интере сах действия в размере и порядке, которые установлены в агентском договоре (абз. 1 ст. ГК РФ). В свою очередь, агент обязан периодически представлять принципалу отчеты о своих действиях в его интересах с приложением документов, подтверждающих размер произведен ных им расходов (пп. 1 и 2 ст. 1008 Кодекса).

Агентский договор предполагает возможность самостоятельного заключения агентом суб агентского договора, в соответствии с которым он возлагает на третье лицо исполнение своих обязательств в интересах принципала (п. 1 ст. 1009 ГК РФ).

Договор поручения близок по своей конструкции и содержанию к агентскому договору, но имеет ряд специфических особенностей. В соответствии со ст. 971 ГК РФ предмет догово ра поручения оказание юридических услуг. Риск недостижения положительного результата вещественного или невещественного, к которому стремится доверитель, лежит на самом доверителе, а не на поверенном. Поверенный отвечает лишь за надлежащее исполнение пору чения, но не за достижение определенного результата.

Как и в других договорах об оказании услуг, исполнитель обладает определенными каче ствами, в которых нуждается другая сторона, в данном случае доверитель. Имеются в виду такие качества, как знания и навыки в конкретной сфере деятельности.

Исполнение договора поручения тесно связано с нормами о представительстве, но при этом необходимо проводить между ними различие. Во-первых, поручением охватывается совершение не только сделок, но и иных юридических действий. Поверенный может также передавать или получать извещения, поскольку такие действия влекут юридические послед ствия, то есть являются действиями юридическими, участвовать в составлении различных актов и т. д. Во-вторых, представительство возникает не только на основании поручения, но и в силу трудовых, семейных отношений.

Принято считать, что поручением охватываются как юридические, так и связанные с ними некоторые фактические действия.

М. Брагинский и В. Витрянский выделяют семь признаков договора поручения: 1) он опосредует специфический вид услуг совершение юридических действий;

2) ука занные юридические действия совершаются от имени доверителя;

3) поверенный действует за счет доверителя;

4) права и обязанности у доверителя по отношению к третьему лицу возникают на основании иной сделки, а не договора поручения;

5) сам договор поручения не имеет правового значения для третьих лиц;

6) при наличии расхождений между содержанием договора поручения и выданной на его основании доверенности в отношениях между поверенным и доверителем преимущество имеют условия договора поручения, а в отношениях между поверенным и третьим лицом доверенность;

7) особый характер предоставляемых по такому договору услуг 19.

Указание в ст. 971 ГК РФ на то, что права и обязанности по сделке, совершенной пове ренным, возникают непосредственно у доверителя, не означает, что для этого достаточно договора поручения. Возникновение прав и обязанностей по сделкам, совершенным поверен ным от имени доверителя, возможно лишь постольку, поскольку между сторонами договора поручения установились отношения представительства. Сам по себе договор поручения не создает представительства и не порождает полномочия представителя у поверенного. Полно мочие возникает из доверенности акта уполномочия.

В связи с этим В. Яковлев подчеркивает, что договор поручения есть договор о пред ставительстве. Поэтому нормы, содержащиеся в главе 49 (о регулировании договора поручения), применяются в совокупности с правилами главы 10 ГК РФ («Представи тельство. Доверенность») 20.

Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга третья: Договоры о выполнении работ и оказа нии услуг. — М., 2002, с. 274-275.

Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй (постатейный) / Рук. авт. колл.

и отв. ред. О. Н. Садиков, с. 706.

16 Франшиза в страховании и лидерские оговорки в перестраховании Поскольку доверенность односторонняя сделка, она не нуждается в принятии поверен ным. Полномочие возникает с момента выдачи доверенности, например, путем отправки ее непосредственно третьему лицу. Поручение же появляется с того момента, когда стороны достигли согласия по всем существенным условиям договора. В то же время принятие пове ренным доверенности, предъявление ее третьим лицам обычно свидетельствует о том, что договор поручения заключен. В нем может быть несколько доверителей, как и несколько поверенных. Поверенные выступают как солидарно, так и совместно. Солидарное выступле ние, в частности, наличествует, когда поручение предполагает одновременное участие всех поверенных (представителей) в совершении юридического действия.

Предметом поручения являются только правомерные действия.

Признак отличия поручения от иных договоров о посредничестве состоит в том, что пове ренный действует от имени доверителя. Если, выполняя указания принципала, агент выступа ет хотя бы и за счет и в интересах принципала, но от своего имени, он сам становится сторо ной в заключенных им договорах и в этом случае на отношения агента и принципала не рас пространяется договор поручения.


Согласно ст. 972 Кодекса поручение предполагается возмездным, если в договоре участ вует сторона, осуществляющая предпринимательскую деятельность. Однако допускается и безвозмездное поручение. На это должно быть прямо указано в договоре.

Закон вводит правило для возмездного договора, где не указан размер вознаграждения по веренного или порядок его уплаты. В этом случае применяются существующие ставки опла ты, устанавливаемые применительно к п. 3 ст. 424 ГК РФ.

Риск из деятельности поверенного лежит на доверителе. По общему правилу, бремя риска дает право на определение рамок деятельности: кто рискует, тот и дает указания. Указания относятся к самой деятельности поверенного, а не к результату, поскольку предмет договора именно эта деятельность (ст. 973 ГК РФ).

Когда поверенным выступает юридическое лицо, поручение должно быть исполнено именно этим юридическим лицом, то есть его работниками. По требованию доверителя пове ренный обязан сообщать ему о ходе исполнения поручения. Уклонение от этой обязанности может рассматриваться как ненадлежащее исполнение поручения.

По договору поручения обязательно выдается доверенность. Доверитель обязан также возместить поверенному издержки и обеспечить его средствами, необходимыми для исполне ния поручения. Имеются в виду именно издержки и средства, затрачиваемые в ходе исполне ния поручения, а не вознаграждение поверенного. Следовательно, эта обязанность доверителя существует независимо от того, является ли поручение возмездным.

Агентский договор и договор поручения могут быть прекращены соответственно принци палом и доверителем в любое время.

В соответствии с лидерской оговоркой ведомые перестраховщики напрямую никогда не вознаграждают лидера перестрахования. Обязанность по вознаграждению лидирующего пере страховщика несет перестрахователь. Правда, в некоторых договорах перестрахования преду сматривается, что ведомые перестраховщики обязаны компенсировать перестрахователю полностью или в определенной части расходы на оплату услуг лидера, но рассматривать это в качестве способа уплаты вознаграждения ведомыми перестраховщиками лидеру перестрахо вания с правовой точки зрения все-таки нельзя.

Ведомые перестраховщики не выдают доверенности лидеру и неправомочны давать лиди рующему перестраховщику какие-либо указания. Собственно, лидером перестраховщик на значается именно потому, что он самый опытный и квалифицированный по данным видам рисков. Это обстоятельство, конечно, не исключает возможности проведения консультаций между лидером и другими перестраховщиками. Лидирующей перестраховщик не вправе пе редать выполнение своих функций другому лицу, потому что ведомые перестраховщики до веряют именно ему и стали участвовать в соответствующих перестраховочных операциях, ориентируясь на данного лидера или группу конкретных лидеров перестрахования.

Лидер в рамках конкретного перестрахования решает в первую очередь свои коммерче ские задачи и лишь попутно действует в интересах ведомых перестраховщиков по факту, а не на основании юридической обязанности. В связи с этим лидирующий перестраховщик нико гда не представляет отчет о своей деятельности ведомым перестраховщикам. Он несет перед Франшиза в страховании и лидерские оговорки в перестраховании ними в большей степени моральную, нежели юридическую, ответственность и рискует репу тацией.

Вряд ли отвечает интересам перестрахователя ситуация, когда ведомые перестраховщики без согласования с ним сами принимают решение о прекращении полномочий лидера в пери од действия соответствующего перестрахования.

Вывод сохранение практики заключения договоров перестрахования с различными пе рестраховщиками в виде единого документа, на котором присутствуют подписи всех пере страховщиков (и лидера (лидеров) перестрахования, и ведомых перестраховщиков), чревато опасностью возникновения спора о признании судом лидерской оговорки в качестве одного из представительских договоров, которая будет заключаться в наступлении серьезных финан совых последствий для перестрахователя, поскольку он оплачивал и относил на экономически обоснованные расходы оплату услуг, оказываемых контрагентам, то есть противоправно уменьшал налоговую базу, а кроме того, поставит под удар самого лидера, к которому ведо мые перестраховщики могут предъявить требования о возмещении убытков, если они сочтут какие-то его действия или решения неверными. Наконец, и сам лидер вправе предъявить к ним требования о выплате вознаграждения за предоставленные услуги.

Чтобы этого не случилось, из таких перестраховочных договоров, оформленных в виде единого документа, оговорку о лидерстве следует исключать и согласовывать ее отдельно на основании коротких договоров между перестрахователем и лидером перестрахования, а также между перестрахователем и каждым из ведомых перестраховщиков в отдельности. В этих договорах необходимо будет указывать, что они являются дополнительными соглашениями к основным договорам перестрахования.

Статус оговорки о лидере перестрахования. В первую очередь нужно исследовать во прос о том, можно ли квалифицировать лидерскую оговорку в качестве обычая делового обо рота, потому что, если данное условие имеет такой статус, это означает, что оно является самостоятельным источником права и действует даже при отсутствии упоминания о ней в тексте перестраховочных контрактов. Согласно п. 1 ст. 5 ГК РФ обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. В доктрине выделяется значительно больше признаков обычая делового оборота 21. Основными же признаками служат возникно вение соответствующего правила на основании длительной практики, достаточно определен ное содержание этого правила, знание его содержания всеми участниками конкретного пред принимательского сообщества, а также добровольное следование его предписаниям. Для того чтобы правило обычая действовало, не требуется фиксировать его в тексте, и, напротив, для того чтобы исключить применение данного правила в рамках конкретной сделки, ее участни ки должны прямо указать на это в тексте до-говора.

По нашему мнению, оговорки о лидере перестрахования нельзя отнести к обычаям дело вого оборота. Прежде всего, механизм применения таких оговорок не соответствует механиз му применения обычая делового оборота он прямо противоположен. Чтобы эта оговорка стала применяться в перестраховочных сделках, участники специально включают ее в текст своего договора. Иными словами, институт лидерства в перестраховании действует только при прямом волеизъявлении участников акта перестрахования.

Если бы условия о лидирующем перестраховщике имели статус обычаев делового оборо та, то, как уже указывалось, не было бы нужды упоминать их в текстах договоров.

Есть еще один, более весомый, как мы считаем, аргумент в пользу этого вывода: обычай делового оборота это все-таки единообразно понимаемое всеми и постоянно применяемое правило. Практика использования оговорок о лидерах перестрахования данному критерию явно не соответствует. И наконец, есть очень серьезные сомнения в том, что лидерские ого ворки все без исключения правоприменительные органы признают обязательными как нормы права.

См. об этом подробнее: Дедиков С. Правовая природа стандартных оговорок в перестраховании // Хозяйство и право, 2006, № 11, с. 53-68;

№ 12, с. 16-25.

18 Франшиза в страховании и лидерские оговорки в перестраховании Помимо делового обычая доктрине известен схожий с ним институт, именуемый деловым обыкновением. В связи с этим необходимо исследовать вопрос на предмет совпадения при знаков лидерских оговорок и деловых обыкновений.

Прежде всего, надо подчеркнуть, что практически все исследователи отмечают трудности с разделением таких институтов права, как обычаи делового оборота и деловые обыкновения.

Проблема усугубляется еще и тем, что, например, в российском законодательстве конституи рованы лишь правовые обычаи, а об обыкновениях вообще не говорится.

Среди ученых нет единства в отношении взглядов на институты обычая и обыкновения:

одни авторы проводят четкое их разграничение, другие, напротив, рассматривают как единое явление.

Один из крупнейших дореволюционных цивилистов А. Каминка подчеркивал: «От торговых обычаев надо строго отличать торговые обыкновения, узансы… Эти обык новения применяются не в силу сознания их обязательности, но ввиду их целесооб разности, часто из любезности. Эти обыкновения являются отличным средством для распознавания воли контрагентов» 22. Схожую позицию занимал П. Цитович, который указывал: «от торговых обычаев (общеобязательных норм для всех и каждого) необ ходимо отличать своеобразные (индивидуальные) обыкновения, принятые в деловой практике такого-то торговца, торгового дома…» 23.

И. Новицкий отмечал, что «деловое обыкновение представляет собой не норму права, а особое средство восполнить содержание воли сторон в конкретном право отношении, если в какой-либо части эта воля не выражена прямо». Далее он пояс нял, что обычай представляет собой правовую норму и, следовательно, он обязате лен, в то время как «деловое обыкновение лишь распространенная, но ни для кого не обязательная практика» 24.

М. Брагинский констатирует: «Одна из особенностей делового обыкновения по сравнению с обычаем выражается, очевидно, в правовом значении воли сторон.

Обычай существует независимо от нее, и соответственно своей согласованной волей стороны, как правило, могут лишь парализовать действие обычая. В отличие от этого деловые обыкновения применительно к конкретным отношениям приобретают жизнь главным образом при условии, если это отвечает прямо выраженной воле сторон» 25.

По механизму применения оговорки о лидирующем перестраховщике следует признать деловыми обыкновениями, то есть относительно стандартизированными текстами условий договора перестрахования.

Поскольку деловые обыкновения становятся регуляторами лишь при условии позитивного волеизъявления сторон сделки, они входят в состав договорных условий. В связи с этим важ но определить, к какой именно категории договорных условий относится лидерская оговорка.

Большинство исследователей делят условия договоров на существенные (такие, без кото рых договор действовать и исполняться не может), общие [то есть закрепленные в диспози тивных нормах закона, которые могут быть изменены или их применение в рамках конкрет ного договора может быть отменено соглашением участников сделки (абз. 2 п. 4 ст. 421 ГК РФ)] и случайные условия (которые практически не влияют ни на динамику договорных от ношений, ни на их содержание) 26. Мы солидарны с данной теорией, полагая, что она наиболее адекватно отражает характер условий договорных обязательств.

Лидерские оговорки относятся, безусловно, к числу существенных условий. В силу абз. п. 1 ст. 432 ГК РФ существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для догово ров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сто рон должно быть достигнуто соглашение.

В договор перестрахования с лидирующим перестраховщиком и в договоры с ведомыми перестраховщиками условие о лидерстве включается всегда по требованию перестрахователя.

Применительно к перестраховочному контракту с лидером перестрахования это скорее Каминка А. И. Очерки торгового права. — М., 2002, с. 81.

Цитович П. П. Учебник торгового права. Вып. 1. — Киев, 1891, с. 36.

Новицкий И. Б. Источники советского гражданского права. М., 1959, с. 67.

Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. М., 1999, с. 77.

См. об этом подробнее: Май С. К. Очерки общей части буржуазного обязательственного права. — М., 1953, с. 72 и сл.;

Новицкий И. Б., Лунц Л. А. Общее учение об обязательстве. — М., 1954, с. 148;

Иоффе О. С. Обязатель ственное право. — В кн.: Избранные труды: В 4-х т. Т. III. — СПб., 2004, с. 78.

Франшиза в страховании и лидерские оговорки в перестраховании просьба или максимум бизнес-предложение перестрахователя, но, тем не менее, если кон кретный перестраховщик откажется стать лидером, то, вероятно, перестрахователь и не станет с ним совершать данную сделку, потому что иначе он не сможет достичь цели, ради которой прибегает к институту лидерства. По договорам перестрахования с ведомыми перестрахов щиками лидерская оговорка это уже жесткое требование передающей риск стороны, без данной оговорки указанный перестраховочный контракт не будет заключен.

Отсюда следует очень важный практический вывод: если текст оговорки будет несовер шенен и приведет к спору между участниками перестраховочной сделки, такой договор пере страхования суд может признать незаключенным (в силу абз. 1 п. 1 ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным с момента согласования его сторонами всех существенных условий), а незаключенный договор не повлечет наступления каких-либо правовых последствий для его сторон.

Механизм действия оговорки о лидере перестрахования. Решения лидера с точки зрения гражданского права не являются обязательными для ведомых перестраховщиков, потому что они, как и все субъекты гражданского права, согласно абз. 1 п. 2 ст. 1 ГК РФ приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Это, в частности, означает, что решение лидера о выплате перестрахователю страхового возмещения не служит безусловным основанием для признания ведомыми перестраховщиками соответствующего события страховым случаем, для этого всегда необходимо самостоятельное решение каждого ведомого перестраховщика.

Правда, справедливости ради следует отметить, что существует и иной взгляд на урегули рование страхового случая через лидера. По мнению отдельных специалистов и судей, лидер ская оговорка означает, что ведомые страховщики или перестраховщики должны подчиняться решениям лидера по урегулированию страхового случая.

Полагаем, что это неправильный подход. Решение лидера о признании события страховым случаем и осуществлении страховой выплаты может быть обязательным для ведомых пере страховщиков лишь при условии, что он действовал как их полномочный представитель, имеющий соответствующую доверенность. Но поскольку институт лидерства в перестрахова нии не предполагает выдачу доверенности ведомым перестраховщиком лидеру, эта обяза тельность находится чаще всего за рамками права, а носит скорее характер этической нормы поведения. Другими словами, решения лидирующего перестраховщика должны быть всегда опосредованы аналогичным решением ведомого перестраховщика в рамках заключенного им договора перестрахования.

Сложнее обстоит дело с решениями лидера перестрахования о согласовании тех или иных изменений в договор перестрахования. Такое решение оформляется, как правило, только соглашением между лидирующим перестраховщиком и перестрахователем в рамках сущест вующего между ними перестраховочного контракта. Но данные соглашения не могут изме нить иные договоры перестрахования в рамках той перестраховочной программы, где дейст вует лидер. Ведь согласно п. 1 ст. 452 ГК РФ соглашение об изменении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное. Ни норм закона, ни положений подзаконных актов, ни обычая делового оборота, которые разрешали бы изменять договоры перестрахования в уст ной форме, не существует. Таким образом, следует сделать принципиально важный вывод, что изменения условий договоров перестрахования, заключенных между перестрахователем и ведомыми перестраховщиками, осуществимы только путем заключения письменных допол нительных соглашений между сторонами указанных перестраховочных сделок.

Нынешняя практика, когда перестраховочные договоры, совершенные ведомыми пере страховщиками, считаются измененными уже при наличии соответствующего соглашения между лидером перестрахования и перестрахователем, не соответствует закону и чревата серьезными финансовыми последствиями для ведомых перестраховщиков. В частности, если они произведут выплату страхового возмещения на основании «измененного» таким образом условия договора перестрахования, это с точки зрения гражданского и налогового права будет необоснованным платежом, на который нельзя уменьшить налоговую базу перестраховщика.

Иначе говоря, подобные выплаты законно отнести только на собственные средства, да и при этом указанная операция не будет безупречной, так как необоснованный платеж вполне мож 20 Франшиза в страховании и лидерские оговорки в перестраховании но рассматривать как подарок, а в силу подп. 4 ст. 575 ГК РФ в отношениях между коммерче скими организациями не допускается дарение, за исключением обычных подарков, стоимость которых не превышает пяти установленных законом минимальных размеров оплаты труда.

Все коммуникации между лидером перестрахования и ведомыми перестраховщиками в настоящее время происходят при посредстве перестрахователя или представляющего его перестраховочного брокера. Однако, по нашему мнению, это не обязательное правило: все зависит от достигнутых участниками перестраховочных контрактов договоренностей. Поэто му при наличии согласия всех заинтересованных сторон вполне возможны договоренности о том, что лидирующий перестраховщик направляет свои решения не только перестрахователю, но в копиях сразу и ведомым перестраховщикам, либо проводит с ними консультации в обход перестрахователя, особенно если подозревает перестрахователя в недобросовестных действи ях в рамках конкретной перестраховочной программы.

Сравнительный анализ лидерских оговорок и смежных перестраховочных оговорок.

Следует отметить, что, по нашему мнению, между ними существуют отличия.

Нередко в договоре перестрахования наряду с лидерской оговоркой присутствует одна из оговорок, дополнительно устанавливающих обязанности ведомых перестраховщиков следо вать решениям и/или действиям лидера перестрахования, это либо принцип «следования судьбе» (follow the fortunes), либо «следования дейст-виям» (follow the actions), либо «следо вания урегулированию убытка» (follow the settlements). Первый принцип охватывает все, что в рамках страховых отношений объективно вытекает из сущности оригинального риска без каких-либо действий со стороны прямого страховщика. Второй относится к любым дейст виям и решениям, предпринятым прямым страховщиком либо отражающим его желания при проведении страхования (например, селекция рисков, установление оригинальной премии, последующее изменение премии, урегулирование страховых случаев). Согласно третьему принципу перестрахователь вправе без дополнительных разъяснений требовать от всех пере страховщиков урегулирования страховых случаев, если такое урегулирование проведено лидером перестрахования в рамках его полномочий. Каждая из этих оговорок подкрепляет условие о лидерстве, но оно может действовать в этой части и без них, если соответствующие функции приданы лидеру перестрахования на основании самой лидерской оговорки.



Pages:   || 2 | 3 | 4 |
 



Похожие работы:





 
© 2013 www.libed.ru - «Бесплатная библиотека научно-практических конференций»

Материалы этого сайта размещены для ознакомления, все права принадлежат их авторам.
Если Вы не согласны с тем, что Ваш материал размещён на этом сайте, пожалуйста, напишите нам, мы в течении 1-2 рабочих дней удалим его.